PARERE  N.  128 del 15 Luglio 2015

PREC 270/14/L-S
Oggetto: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto  legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla SO.GE.L.MA S.r.l. – “S.S.  Aurelia – Procedure di gara per l’affidamento di lavori di adeguamento e  manutenzione degli impianti tecnologici delle gallerie “San Carlo”, “Poggio Bastione”,  “Montenero” ai sensi del D.L. n. 264  del 5.10.2006 in materia di sicurezza per gallerie della rete stradale  transeuropea” – Importo a base di gara: gara CIG 590387609° € 2.741.940,09;  gara CIG 5903604024 € 2.195.000,00; gara CIG 590379803C € 2.181.880,91. S.A.:  ANAS Compartimento della Viabilità per la Toscana.
Appalto  di lavori e manutenzione, servizi di manutenzione – Criteri di distinzione  –  Appalto misto – Requisiti di capacità  tecnico professionale – Importo non inferiore a tre volte l’importo a base di  gara – Sproporzione rispetto al contenuto di gara - Sussiste
Le  azioni tecniche e specialistiche, quali la conduzione degli impianti e degli  interventi di manutenzione che non comportano una modificazione della realtà  fisica, sono da ascrivere alla sfera dei servizi.
I  requisiti soggettivi di partecipazione nella misura delle attestazioni SOA per  l’intero importo dell’appalto e, in aggiunta, nella misura di un importo  complessivo non inferiore a tre volte quello posto a base di gara, ai fini  della dimostrazione della capacità tecnica e professionale di accordi di  fornitura, oltre che la dichiarazione di aver svolto servizi di manutenzione  analoghi per un importo complessivo non inferiore al 10% di quello posto a base  di gara sono sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della gara
Art. 14, art. 15 d.lgs. 163/2006
Art. 41
Art.  42

Il Consiglio
VISTA l’istanza di parere prot. n.  108623 del 6.10.2014 presentata da SO.GE.L.MA S.r.l. relativamente alle  procedure di gara “S.S. Aurelia – Affidamento di lavori di adeguamento e  manutenzione degli impianti tecnologici della galleria San Carlo” ai sensi del  D.L. n. 264 del 5.10.2006 in materia di sicurezza per gallerie della rete stradale  transeuropea”, indetta da ANAS - Compartimento della Viabilità per la Toscana;
VISTA l’istanza di parere prot. n.  108645 del 6.10.2014 presentata da SO.GE.L.MA S.r.l. relativamente alle  procedure di gara “S.S. Aurelia – Affidamento di lavori di adeguamento e  manutenzione degli impianti tecnologici della galleria Poggio Bastione” ai  sensi del D.L. n. 264 del 5.10.2006 in materia di sicurezza per gallerie della  rete stradale transeuropea”, indetta da ANAS - Compartimento della Viabilità  per la Toscana;
VISTA l’istanza di parere prot. n.  108645 del 6.10.2014 presentata da SO.GE.L.MA S.r.l. relativamente alle  procedure di gara “S.S. Aurelia – Affidamento di lavori di adeguamento e  manutenzione degli impianti tecnologici della galleria Montenero” ai sensi del  D.L. n. 264 del 5.10.2006 in materia di sicurezza per gallerie della rete  stradale transeuropea”, indetta da ANAS - Compartimento della Viabilità per la  Toscana;
VISTA la richiesta di accesso agli atti  presentata da SOGELMA srl, con nota prot. 143547 del 18.12.2014, corrisposta da  questa Autorità in data 14.01.2015, prot. 3143;
CONSIDERATO che l’oggetto dei quesiti dell’operatore  economico riguarda, principalmente, il corretto inquadramento degli affidamenti  in parola come appalti misti di lavori e servizi o come meri appalti di lavori,  nonché la valutazione del rapporto di proporzionalità tra requisiti e oggetto  dell’appalto;
CONSIDERATO che, in dipendenza dalla  suddetta qualificazione, sono contestati come ultronei ed eccessivi i requisiti  richiesti per la prestazione di servizi, senza indicazione di qualificazione né  di importo, in aggiunta alla richiesta attestazione SOA per l’intero importo  dell’affidamento;
CONSIDERATA l’identità dell’oggetto delle  tre istanze e, dunque, l’opportunità di risolvere i quesiti con un unico  parere;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto  in data 12.11.2014, con il quale è stato comunicato alle parti l’avvio di un  unico procedimento per le tre istanze e concessi termini per memorie di replica;
VISTA la memoria della Stazione  appaltante del 21.11.2014, prot. 130834, con cui ANAS – dopo aver  preliminarmente contestato l’assenza di un interesse di SOGELMA a proporre  procedimento di precontenzioso, in quanto l’operatore suddetto non avrebbe  presentato alcuna offerta alla gare in questione né tantomeno ricorso avverso  il bando – riafferma la correttezza dei propri bandi, precisando la natura di  appalto misto degli affidamenti de quibus,  nonché – principalmente - l’insussistenza di qualsivoglia clausola riguardante  i requisiti soggettivi di partecipazione manifestamente incomprensibili o  implicanti oneri per la partecipazione sproporzionati per eccesso rispetto ai  contenuti della gare e della procedura concorsuale;  
VISTI compiutamente gli atti dei tre  procedimenti in oggetto: bando di gara per procedura aperta, disciplinare di  gara, capitolato speciale d’appalto, corrispondenza intercorsa tra le parti e  depositata agli atti;
CONSIDERATO, con riguardo all’eccezione  preliminare, che SOGELMA ha presentato istanza di precontenzioso avverso le  clausole escludenti contenute nei tre bandi, in data 6.10.2014, cioè in data  anteriore rispetto alle scadenze dei termini per presentare offerte fissate,  rispettivamente, in data 03.11.2014 (galleria Montenero), 29.10.2014 (galleria  Poggio Bastione e galleria san Carlo);
RITENUTO che, pertanto, non sia fondata  l’eccezione di ANAS con riguardo alla asserita carenza del requisito  dell’interesse a proporre istanza;
CONSIDERATI, con riguardo alla corretta  qualificazione dei contratti, i criteri da utilizzare per la distinzione tra  servizi e lavori nei contratti di manutenzione, che l’art. 3, comma 1, lett. n)  del dpr 5 ottobre 2010, n. 207, recante Regolamento di esecuzione e attuazione  del Codice, definisce come “la  combinazione di tutte le azioni tecniche, specialistiche ed amministrative,  incluse le azioni di supervisione, volte a mantenere o a riportare un’opera o  un impianto nella condizione di svolgere la funzione prevista dal provvedimento  di approvazione del progetto”;
CONSIDERATO che la causa negoziale può  essere desunta dalla richiamata documentazione di gara e che le attività  manutentive richiamate (art. 13.34, Capitolato speciale di appalto) paiono  diverse e distinte dalla mera manutenzione delle opere fino al collaudo (art.  18 Capitolato speciale), in quanto relative a tutti gli interventi a chiamata  che saranno richiesti dalla Sala operativa, Direzione lavori, Forze  dell’ordine, in caso di spegnimenti/guasti improvvisi e imprevedibili che si  possano verificare sull’impianto ed entro il termine massimo di 12 ore, secondo  un allegato piano di manutenzione;
CONSIDERATO che la Determinazione ANAC  28 aprile 2015, n. 7, recante “Linee  guida per l’affidamento dei servizi di manutenzione degli immobili” ritiene  – con argomentazioni che valgono per la manutenzione in generale - che “sono da ascrivere alla sfera dei servizi le  attività amministrative e di supervisione (…), quali ad esempio (…) alcune  azioni tecniche e specialistiche, quali la conduzione degli impianti e degli  interventi di manutenzione che non comportano una modificazione della realtà  fisica” e, pertanto, le attività di manutenzione in parola paiono da  ascrivere alla sfera dei servizi ancorché meramente strumentali allo  sfruttamento economico del bene infrastrutturale;  
VISTO, con riguardo al possesso dei  requisiti, che, nei Bandi di gara viene richiesta la attestazione SOA per l’intero  valore dell’appalto (€ 2.741.937.000,00 per la galleria San Carlo; 2.195.000,00  per la galleria Poggio Bastione; € 2.181.880,00 per la galleria Montenero) e,  in aggiunta, viene richiesta una dichiarazione concernente l’elenco dei  principali servizi di manutenzione analoghi prestati nei tre anni antecedenti  la data di pubblicazione del bando, per un importo complessivo non inferiore al  10% di quello posto a base di gara; e inoltre la dichiarazione che attesti di  aver regolarmente intrattenuto accordi di fornitura di impianti per un importo  complessivo non inferiore a tre volte quello posto a base di gara (sebbene tale  dichiarazione paia inserita alla voce relativa alla dimostrazione della  capacità tecnica e professionale relativa ai servizi);
CONSIDERATO che i requisiti richiesti  dai Bandi coprono integralmente la misura del valore dei rispettivi appalti  mediante la qualificazione SOA e non chiariscono l’entità esatta dei servizi,  né tampoco la misura economica delle forniture, salva l’individuazione –  nell’allegato A al c.s.a. – l’indicazione di un importo minimo stimato per  forniture relative ad impianti tecnologici, in cifre corrispondenti ca a € 1.000.000,00;   
CONSIDERATO il chiaro indirizzo  dell’Autorità e della giurisprudenza, nella sopra richiamata Determinazione  7/2015, la quale - con riguardo ai requisiti di partecipazione - evidenzia chiaramente  che “la richiesta di fatturato relativa  al triennio pregresso, qualora superi il doppio dell’importo a base di gara,  debba ritenersi non proporzionata e lesiva della concorrenza (cfr deliberazioni  Avcp n. 20, 33 e 62 del 2007 e pareri Avcp 59 del 2009 e 95, 19 e 4 del 2010)”  (Determinazione 7/2015);
CONSIDERATO in particolare che “le amministrazioni possono richiedere alle  imprese requisiti di partecipazione ad una gara di appalto  e di qualificazione più rigorosi e restrittivi  di quelli minimi stabiliti dalla legge, purché tali prescrizioni si rivelino  rispettose dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, non limitino  indebitamente l’accesso alla procedura di gara e siano giustificate da  specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto” (Parere di  precontenzioso 28 febbraio 2008, n. 56);
RITENUTO che la risoluzione della  questione risulti assorbente rispetto ad altre motivazioni e argomentazioni  presenti nella citata memoria di ANAS;
RILEVATO che sulla questione l’Autorità  può pronunciarsi, ai sensi dell’art. 3 del Regolamento sull’esercizio della  funzione di componimento delle controversie di cui all’art. 6, comma 7, lettera  n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163

Il Consiglio

ritiene, con riguardo  alla legittimazione a proporre istanza, che la domanda di SOGELMA avverso i  requisiti, ritenuti clausola escludente dalla partecipazione, in quanto  presentata in data antecedente alla scadenza dei termini per presentare  offerta, sia ammissibile;
ritiene, con riguardo alla qualificazione  dei contratti, che l’attività di manutenzione pare correttamente ascriversi  alla sfera dei servizi e pertanto gli appalti in parola siano da considerarsi quali  appalti misti; 
ritiene, con riguardo  alla richiesta della qualificazione e alla richiesta dei requisiti di capacità  economico- finanziaria e tecnico professionale, che i requisiti soggettivi di  partecipazione nella misura delle attestazioni SOA per l’intero importo dell’appalto  e, in aggiunta, nella misura di un importo complessivo non inferiore a tre  volte quello posto a base di gara, ai fini della dimostrazione della capacità  tecnica e professionale di accordi di fornitura, oltre che la dichiarazione di  aver svolto servizi di manutenzione analoghi per un importo complessivo non  inferiore al 10% di quello posto a base di gara siano sproporzionati per  eccesso rispetto ai contenuti della gara.

Raffaele Cantone

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 22 luglio 2015

Il  Segretario Maria Esposito

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