PARERE N. 131 DEL 29 luglio 2015

PREC 12/15/L

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da Pagone S.r.l. – Procedura di gara per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria relativi al ripristino di tratti stradali dissestati e dei giunti di dilatazione dei viadotti gravemente danneggiati  (GARA N.FILAV021-14. S.S. 1 Aurelia) – Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso - Importo a base d’asta: euro 1.742.500,00 – S.A.: ANAS S.p.A.   
Art. 6, comma 7, lett. n), d.lgs. 163/2006.
E’ improcedibile per i profili di cui all’art. 6, comma 7, lett. n), d.lgs. 163/2006 e ai sensi dell’art. 3 del Regolamento del 2 settembre 2014, in ragione dell’assenza di un interesse concreto in capo all’istante, l’istanza presentata da colui che non ha partecipato alla procedura di gara e che ha contestato una clausola della lex specialis di gara che non è risultata, sulla base dell’istruttoria compiuta dall’Autorità, effettivamente preclusiva della partecipazione
Clausola del bando prevista a pena di esclusione. Mancata partecipazione alla procedura. Carenza di interesse al parere.

Il Consiglio

VISTA l’istanza prot. n.  99277 del 15.09.2014 con la quale la Pagone S.r.l. contesta, ritenendolo vessatorio e restrittivo, il bando di gara relativo all’affidamento in oggetto nella parte in cui al paragrafo V.2) lett. u) prescrive che il versamento della sanzione pecuniaria prevista all’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. 163/2006, dovrà essere garantito, per una somma di € 17.425,00, «esclusivamente mediante assegno circolare in quanto, come stabilito dal D.Lgs. 7 settembre 2005 n. 209 “… sono vietate (…) le assicurazioni che hanno per oggetto il trasferimento del rischio di pagamento delle sanzioni amministrative” (vedi Consiglio di Stato Sentenza n. 3398/2013 e T.A.R. Sicilia Sentenza n. 1342/2011)»;
VISTO l’avvio del procedimento avvenuto in data 04.02.2015;
VISTA la documentazione in atti e le memorie delle parti;
RILEVATO che sulla questione può decidersi ai sensi dell’art. 8 del Regolamento sull’esercizio della funzione di componimento delle controversie di cui all’art. 6, comma 7, lett. n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163;
CONSIDERATO che questa Autorità, con Comunicato del Presidente del 25 marzo 2015 avente ad oggetto «criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell’art. 38, comma 2-bis, e 46, comma 1-ter, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163», ha osservato che «la polizza fideiussoria rientra nell’ambito dei contratti (autonomi) di garanzia, mentre quello di assicurazione rientra nell’ambito dei contratti aleatori e che, pertanto, la diversa tipologia dei negozi giuridici contemplati rispettivamente dagli artt. 12 d.lgs. 209/2005 e 75 d.lgs. 106/2006 è di per sé sufficiente a fugare i dubbi su ipotetiche violazioni del divieto posto dal Codice delle assicurazioni»;
RITENUTO, d’altro canto, che la clausola contestata non appare preclusiva della partecipazione alla procedura di gara anche tenuto conto del fatto che, con nota del 9.09.2014 indirizzata all’attenzione della Pagone S.r.l. nella pendenza del termine previsto per la presentazione delle offerte (6.10.2014), la stazione appaltante, se da una parte confermava che era prevista a pena di esclusione la presentazione di assegno circolare e che non sarebbero state accettate fideiussioni assicurative in ragione di quanto stabilito dall’art. 12, d.lgs. 7.09.2005, n. 209, dall’altra parte evidenziava che la cauzione provvisoria poteva essere prestata nelle altre forme previste dall’art. 75, d.lgs. 163/2006 vale a dire anche per mezzo di una fideiussione bancaria o rilasciata dagli intermediari finanziari;
CONSIDERATO che l’istante non partecipava alla procedura di gara e che, pertanto, è condivisibile l’eccezione sollevata dalla stazione appaltante in ordine all’assenza di un interesse concreto e attuale in capo all’istante rispetto al rilascio del parere di precontenzioso;

il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’istanza sia improcedibile per i profili di cui all’art. 6, comma 7, lett. n), d.lgs. 163/2006 e ai sensi dell’art. 3 del Regolamento del 2 settembre 2014 in ragione dell’assenza di un interesse concreto in capo all’istante il quale non ha partecipato alla procedura di gara contestando una clausola della lex specialis di gara che non è risultata, sulla base dell’istruttoria compiuta, effettivamente preclusiva della partecipazione.

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 4 agosto 2015
Il Segretario Maria Esposito

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