PARERE N.  141 DEL 26 agosto 2015

PREC  131/15/S

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da Prefettura UTG di Taranto – Accordo quadro per la messa a disposizione di posti straordinari per la prima accoglienza dei cittadini stranieri temporaneamente presenti sul territorio della provincia di Taranto richiedenti protezione internazionale – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - Importo a base d’asta: euro 12,258.000,00

Plichi interni – Sigillatura con colla – Circostanze del caso concreto – Principio di segretezza delle offerte – Violato – Esclusione del concorrente - Consentita
La chiusura dei plichi interni, nella fattispecie sigillata con la colla, che sia tale da non poter escludere che possa essere effettivamente violato il principio di segretezza delle offerte, comporta l’esclusione del concorrente
Art. 46

Il Consiglio
VISTA l’istanza di parere prot. 40785 del 07 arile 2015 presentata dalla Prefettura Ufficio Territoriale di Governo di Taranto, nell’ambito della procedura di gara per l’affidamento, mediante accordo quadro, del servizio di temporanea accoglienza di cittadini stranieri richiedenti protezione internazionale, da aggiudicarsi con criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa;
VISTI gli allegati atti della stazione appaltante, depositati unitamente all’istanza di precontenzioso, in particolare, bando di gara, capitolato tecnico, corrispondenza intercorsa tra la stazione appaltante e l’operatore economico interessato;
VISTO che la questione riguarda la legittimità della esclusione di una impresa che ha depositato un plico contenente le tre buste interne chiuse con semplice incollatura, dunque prive della prevista sigillatura in ceralacca o nastro adesivo sui lembi di chiusura, pur risultando le stesse integre e non manomesse;
CONSIDERATO che la Stazione appaltante riferisce che in seduta pubblica la Commissione di gara, “verificata la correttezza formale ed il confezionamento del plico esterno di uno dei partecipanti, rilevava che le tre buste ivi contenute, pur risultando integre e non manomesse, non erano sigillate con ceralacca o nastro adesivo sui lembi di chiusura, bensì incollate”;
CONSIDERATO che la Stazione appaltante dichiara, nell’istanza, che le circostanze del caso indurrebbero la Commissione a decidere di riammettere l’offerente escluso;
VISTA la nota prot. 72398, del 08/06/2015, con la quale è stato comunicato alle parti l’avvio di un procedimento all’istante e al controinteressato e concessi termini per memorie e deposito di ulteriori documenti;
VISTA la nota 72556 del 09 giugno 2015, con cui la Associazione di promozione sociale Babele chiarisce che la busta esterna era regolarmente sigillata e l’apertura delle buste da parte della commissione è avvenuta alla presenza di testimoni, i quali hanno potuto prendere atto che, nonostante la mancanza di apposito sigillo, le buste erano regolarmente incollate e che, da questo, deriva la considerazione che non vi sia stata possibilità alcuna di monomissione del contenuto delle buste;
VISTA la nota prot. 82590 del 30 giugno 2015, con cui l’Associazione Babele domanda se sia stato espresso il parere di precontenzioso;
CONSIDERATO l’art. 46, comma 1-bis, del Codice afferma che “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”;
CONSIDERATO che l’Autorità, nella Determinazione 10 ottobre 2012, n. 4, con riguardo alle irregolarità concernenti gli adempimenti formali di partecipazione alla gara, ha affermato che si ritiene che l’esclusione possa legittimamente conseguire, inter alia, alla “mancata sigillatura del plico e delle buste interne con modalità di chiusura ermetica che ne assicurino l’integrità e ne impediscano l’apertura senza lasciare manomissioni”, precisando che "per “sigillatura” deve intendersi una chiusura ermetica recante un qualsiasi segno o impronta, apposto su materiale plastico come ceralacca o piombo o striscia incollata, tale da rendere chiusi il plico e le buste, attestare l’autenticità della chiusura originaria proveniente dal mittente, nonché garantire l’integrità e la non manomissione del plico e delle buste; si precisa, altresì, che il bando può prescrivere a pena di esclusione l’apposizione della controfirma sui lembi di chiusura del plico e delle buste ivi contenute”;
CONSIDERATO che l’Autorità, nella Determinazione 8 gennaio 2015, n. 1, ha affermato che costituisce causa di esclusione “la mancata sigillatura del plico e delle buste interne con modalità che ne assicurino l’integrità e ne impediscano l’apertura senza lasciare manomissioni”;
CONSIDERATO che, nella citata Determinazione, l’Autorità ha affermato che sussiste una “inversione in base alla quale è generalmente sanabile ogni carenza, omissione o irregolarità, con il solo limite intrinseco dell’inalterabilità del contenuto dell’offerta, della certezza in ordine alla provenienza della stessa, del principio di segretezza che presiede alla presentazione della medesima e di inalterabilità delle condizioni in cui versano i concorrenti al momento della scadenza del termine per la partecipazione alla gara” (Determinazione 8 gennaio 2015, n. 1);
RITENUTO che, nel caso di specie, la chiusura dei plichi con mera incollatura sembra reversibile, in quanto tale da consentire l’apertura senza lasciare manomissioni evidenti, e quindi tale da non poter escludere che possa essere effettivamente violato il principio di segretezza delle offerte;

Nell’adunanza del 26.08.2015;
Visto l’art. 8 del Regolamento sull’esercizio della funzione di componimento delle controversie di cui all’art. 6, comma 7, lett. n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163;

Ritiene che
la chiusura dei plichi interni, nella fattispecie sigillata con chiusura incollata, tale da non poter escludere secondo le circostanze concrete che sia effettivamente violato il principio di segretezza delle offerte, comporta l’esclusione del concorrente.

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 10 settembre 2015
Il Segretario Adele Fioroni

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