PARERE N. 151 DEL 9 settembre 2015

PREC  130/15/L

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da Comune di Ladispoli - Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da Capuano costruzioni srl – Istanza congiunta – Affidamento di lavori per il Recupero e riuso del Castellaccio di Monteroni – Polo tecnologico – Procedura aperta – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - Importo a base di gara: € 822.032,98,00

Offerta tempo – Offerte economica – Inserimento nella Busta relativa all’offerta tecnica –Principio di segretezza delle offerte – Violazione - Esclusione
L’indebito inserimento dell’offerta temporale nella busta B, relativa all’offerta tecnica, comporta una violazione del principio della segretezza delle offerte, con evidente danno alla par condicio dei concorrenti e la conseguente necessaria esclusione della relativa offerta.
Art. 73

Il Consiglio

VISTA l’istanza di parere prot. 28941 del 12 marzo 2015 presentata congiuntamente da Comune di Ladispoli e dall’operatore economico Capuano costruzioni srl, terzo graduato nella procedura di appalto per l’affidamento del contratto avente ad oggetto “Recupero e riuso del castellaccio di Monteroni”, da aggiudicarsi con criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa;

VISTA l’istanza di parere prot. 39981 del 02 aprile 2015, presentata ad integrazione della domanda congiunta da Capuano costruzioni srl ;

CONSIDERATO che l’oggetto dei quesiti degli operatori economici attiene alla medesima gara e alla medesima controversia, concernente la corretta collocazione della offerta temporale all’interno della busta contenente l’offerta tecnica ovvero nella busta contentente l’offerta economica;

VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 08 giugno 2015, con il quale è stato comunicato alle parti e ai controinteressati, primo e secondo aggiudicatario, l’avvio del procedimento e concessi termini per memorie e deposito di ulteriori documenti;

VISTA la nota prot. 78062, pervenuta in data 18 giugno 2015, con cui l’aggiudicataria Siecop srl, controinteressata, ha depositato le proprie deduzioni;

VISTA la nota prot. 77773, pervenuta in data 18 giugno 2015, con cui la Capuano costruzioni deposita ulteriori memorie a sostegno della propria tesi;

VISTI compiutamente gli atti del procedimento in oggetto: bando di gara, disciplinare di gara, capitolato tecnico, lista delle categorie delle lavorazioni, verbali di gara, aggiudicazione provvisoria, corrispondenza intercorsa tra le parti, memorie contenenti la definizione della questione;

CONSIDERATO che, con il quesito, la ditta istante ha contestato la mancata esclusione della prima e seconda aggiudicataria, per aver – entrambe – inserito l’offerta tempo all’interno della busta B, contenente offerta tecnica;

CONSIDERATO che la stazione appaltante, nelle repliche, ha obiettato che non sussiste una clausola di esclusione per il caso di violazione della segretezza dell’offerta temporale, non essendo stata violata la par condicio, e che la commissione aggiudicatrice, dopo aver ravvisato la presenza dell’offerta tempo nella offerta tecnica, si è determinata nel senso di non riconoscere alcun punteggio ai due concorrenti in questione per il parametro tempo, attribuendo successivamente – all’atto dell’apertura delle buste C e dell’assegnazione dei punteggi conclusivi – un punteggio pari a zero;

CONSIDERATO che il Bando prevede espressamente che la busta C (offerta economica) contenga l’offerta relativa al parametro tempo, che consiste “nell’indicazione del tempo aggiuntivo, oltre ai 120 naturali e consecutivi necessari per la realizzazione dei lavori del progetto, inferiore al tempo previsto, pari a 60 giorni, posto a base di gara e il conseguente ribasso percentuale di riduzione”,;

CONSIDERATO che risulta pacifico che la cd “offerta tempo” sia parte integrante dell’offerta economica (TAR Umbria, Perugia, I, 4 maggio 2010, n. 279);

CONSIDERATO il chiaro orientamento dell’Autorità, espresso anche in atti a carattere generale, secondo cui: “la regola della separazione fisica dell’offerta economica dall’offerta tecnica costituisce un principio di derivazione giurisprudenziale oramai consolidato, che garantisce un ordinato svolgimento della gara ed impone, al contempo, di compiere le verifiche documentali e gli apprezzamenti tecnici in una fase antecedente a quella in cui si conoscerà l’ammontare delle offerte economiche (cfr. Cons. St., sez. VI, n.1935/2001; Cons. St., sez. V, n. 196/2007; T.A.R. Lombardia, Brescia, n. 555/2005; AVCP del. n. 31/2009)” (Determinazione 10 ottobre 2012, n. 4);

CONSIDERATO, inoltre, che “nelle procedure di gara caratterizzate da una netta separazione tra le fasi di valutazione dell’offerta tecnica e dell’offerta economica, il principio della segretezza dell’offerta impone che, fintanto che non sia stata ultimata la valutazione tecnica delle offerte, sia interdetta, al seggio di gara la conoscenza delle percentuali di ribasso offerte dai concorrenti, al fine di scongiurare che la commissione sia influenzata, nella valutazione della componente tecnica dell’offerta, dalla conoscenza dell’offerta economica; così facendo, si salvaguardano i principi di imparzialità e di par condicio, ragion per cui l’eventuale violazione del principio di segretezza della offerta economica fa scattare l’esclusione del concorrente dalla gara, finanche in assenza di espresse previsioni della lex specialis (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 9 giugno 2009, n. 3575)” (Parere di Precontenzioso 19 marzo 2014, n. 60);

CONSIDERATO, altresì, “la forma procedurale risponde all’esigenza di assicurare trasparenza, imparzialità e segretezza delle offerte; in tal modo, la verifica dei requisiti e la valutazione dell’offerta tecnica vengano effettuate senza condizionamenti derivanti dalla anticipata conoscenza della componente economica. Tra le varie ipotesi che realizzano il difetto di separazione predetto si annoverano, a mero titolo esemplificativo: la mancata separazione dell’offerta tecnica e dell’offerta economica all’interno del plico, come prescritto dal bando; l’inserimento di elementi concernenti il prezzo esclusivamente in documenti non contenuti nella busta dedicata all’offerta economica” (Determinazione 10 ottobre 2012, n. 4)

CONSIDERATO, infine, che “in materia di gare pubbliche di appalto l'ostensione anticipata, rispetto alle prescritte scansioni temporali, dei dati concernenti l'offerta tempo di esecuzione dei lavori si traduce in un'evidente violazione degli essenziali principi di segretezza delle offerte e della par condicio dei concorrenti, che impongono di mantenere rigidamente separate la fase di valutazione dell'offerta tecnica e quella, successiva, di valutazione dell'offerta economica, in quanto, altrimenti, la commistione tra profilo tecnico ed economico è di per sé idonea ad introdurre elementi perturbatori della corretta valutazione da parte della Commissione giudicatrice” (T.A.R. Umbria Perugia, I, 04 aprile 2010, n. 279).

RITENUTO che, nel caso di specie, l’indebito inserimento dell’offerta tempo nella busta B, relativa all’offerta tecnica, comporti una chiara violazione del principio della segretezza delle offerte, con evidente danno alla par condicio dei concorrenti, senza che a ciò sia posto rimedio attraverso l’omissione della valutazione della offerta temporale medesima, così come sostenuto dalla stazione appaltante;
Nell’adunanza del 09.09.2015;
Visto l’art. 8 del Regolamento sull’esercizio della funzione di componimento delle controversie di cui all’art. 6, comma 7, lett. n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163;

Il Consiglio

ritiene che l’indebito inserimento dell’offerta temporale nella busta B, relativa all’offerta tecnica, comporti una violazione del principio della segretezza delle offerte, con evidente danno alla par condicio dei concorrenti e la conseguente necessaria esclusione delle relative offerte.

Il Presidente f.f.
Francesco Merloni

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 18 settembre 201
Il Segretario Valentina Angelucci

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