PARERE N. 171 DEL 21 ottobre 2015

PREC 5/15/S

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da Quadrifoglio SpA Servizi Ambientali Area Fiorentina – Procedura di gara aperta per l’affidamento del servizio di taglio del manto erboso e servizi accessori (lotti 1 e 3)  – Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso - Importo a base d’asta: euro 4.212,840 – S.A.:  Quadrifoglio SpA Servizi Ambientali Area Fiorentina
Cauzione provvisoria – Richiesta rating
La richiesta di rating ai garanti inserita nel bando di gara appare in violazione dei principi di cui all’art. 2, d.lgs. 163/2006 introducendo restrizioni non previste dal Codice che non appaiono neppure correlate e proporzionate con gli obiettivi perseguiti, potendo introdurre ostacoli elevati alla partecipazione alle gare.
Artt. 2 e 75, d.lgs. 163/2006

Il Consiglio

VISTA l’istanza prot. n. 90216/2014 presentata da Quadrifoglio SpA Servizi Ambientali Area Fiorentina e l’istanza prot. 96429/2014 presentata da Adigest S.r.l. nell’ambito della procedura di appalto per l’affidamento del servizio di taglio del manto erboso e servizi accessori,  con la quale è stato richiesto all’Autorità di esprimere parere in ordine alla legittimità dell’art. VII.8 del disciplinare di gara nella parte in cui, nel regolare la cauzione provvisoria prevista ai sensi dell’art. 75, d.lgs. 163/2006 ha altresì richiesto che «le Compagnie assicurative che rilasciano le garanzie fideiussorie devono avere un rating, rilasciato da una delle principali società di rating, non inferiore al corrispondente punteggio BBB-rilasciato da Standard & Poor’s»;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 29.01.2015;
VISTE la documentazione e le memorie trasmesse dalle parti;
RILEVATO che sulla questione può decidersi ai sensi dell’art. 8 del Regolamento sull’esercizio della funzione di componimento delle controversie di cui all’art. 6, comma 7, lett. n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163;
CONSIDERATO che con provvedimento del 28.07.2014 la Adigest S.r.l. veniva esclusa dalla gara per aver prodotto una cauzione rilasciata da una Compagnia di Assicurazioni priva di rating;
CONSIDERATO che, su una questione analoga, l’Autorità si è espressa con il parere di n. 126 del 06.06.2014, il cui orientamento deve ritenersi confermato anche per i servizi di cui all’Allegato IIB in  ragione dei principi generali ad essi applicabili ai sensi dell’art. 27, d.lgs. 163/2006;
VISTA la Determinazione dell’ANAC n. 1 del 29.07.2014 che si è espressa nel senso che la richiesta di rating pari o superiore ad un determinato minimo attribuito dalle società di certificazione internazionale è una previsione che si pone in violazione dei principi di cui all’art. 2, d.lgs. 163/2006 in quanto «introduce restrizioni non previste dal Codice che non appaiono neppure correlate e proporzionate con gli obiettivi che si intende perseguire», potendo introdurre ostacoli elevati alla partecipazione alle gare soprattutto per le piccole e medie imprese;
RITENUTO, altresì, che nel caso di specie non trovi applicazione la disciplina del soccorso istruttorio di cui all’art. 46, d.lgs. 163/2006 che non può essere utilizzata per il recupero di condizioni di partecipazione – anche ove appaiano illegittime – non sussistenti al momento fissato dalla lex specialis di gara;

il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che sia illegittima la clausola del disciplinare di gara di cui all’art. VII.8 e la conseguente esclusione della Adigest S.r.l. in quanto  la richiesta di rating ai garanti inserita nel bando di gara appare in violazione dei principi di cui all’art. 2, d.lgs. 163/2006 introducendo restrizioni non previste dal Codice che non appaiono neppure correlate e proporzionate con gli obiettivi perseguiti, potendo introdurre ostacoli elevati alla partecipazione alle gare.

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 28 ottobre 2015
Il Segretario Maria Esposito

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