PARERE N. 177 DEL 21 ottobre 2015

PREC 94/15/L

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dalla società Edificanda Srl - “Realizzazione della sede C.R.I, inserita nel centro polifunzionale di protezione civile di Foligno (PG) rivolta alle attività di protezione civile del comitato regionale C.R..I. dell’Umbria con la possibilità di utilizzo anche a favore dei comitati locali C.R.I.” - Importo a base di gara: 1.532.681,48 euro - S.A: Croce Rossa Italiana 

Il Consiglio
VISTA l’istanza di parere, prot. n. 21241 del 26 febbraio 2015, con la quale la società Edificanda Srl contestava il provvedimento di esclusione disposto nei propri confronti per mancata osservanza del combinato disposto dell’articolo 9, coma 7 e articolo 12, punto 4 del disciplinare di gara, non avendo inserito la busta “D – Offerta Temporale” all’interno della busta “C – Offerta economica”;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 22 aprile 2015;
VISTA la documentazione in atti e, in particolare, le memorie prodotte dalle parti;
CONSIDERATO che le questioni giuridiche controverse prospettate dagli istanti possono essere decise ai sensi dell’articolo 8 del Regolamento sull’esercizio della funzione di componimento delle controversie di cui all’articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006;
RILEVATO che il disciplinare di gara nella sezione 9, relativa alle modalità di presentazione delle offerte, sanciva che “il plico deve contenere al suo interno tre buste, a loro volta «sigillate», recanti l’intestazione del mittente, l’indicazione dell’oggetto dell’appalto e la dicitura, rispettivamente: «A – Documentazione amministrativa»; «B – Offerta tecnica»; «C – Offerta economica»” e precisava altresì che “la mancata separazione dell’offerta economica e temporale dall’offerta tecnica, ovvero l’inserimento di elementi concernenti il prezzo e il tempo esclusivamente in documenti non contenuti nella busta dedicata all’offerte economica costituirà causa di esclusione”, nonché, quale ulteriore causa di esclusione, “il mancato inserimento dell’offerta economica, di quella tecnica e di quella temporale in buste separate debitamente sigillate, all’interno del plico esterno generale”;
RILEVATO che il disciplinare di gara, al successivo punto 12, nel definire il contenuto dell’offerta economica, stabiliva che la busta C dovesse contenere, tra l’altro, una “dichiarazione, in busta idoneamente sigillata (Busta D – Offerta Temporale” del legale rappresentante di conferma del tempo posto a base di gara per completare le opere, ovvero dell’offerta di riduzione dello stesso;
CONSIDERATO che dal verbale di gara del 16 dicembre 2014 risultava che dei quindici plichi pervenuti ne erano stati esclusi 7 per il medesimo motivo, ovvero il mancato inserimento della busta D nella busta C;
RITENUTO che dalla lettura delle menzionate disposizioni della lex specialis appare plausibile che le stesse possano aver ingenerato un errore interpretativo nei concorrenti;
CONSIDERATO che le clausole in questione, nel rispetto dell’ordinamento in materia di contratti pubblici, sono volte a garantire la tutela della segretezza delle offerte e che una tale esigenza appare preservata dalla presentazione di buste separate, specificamente identificabili e debitamente sigillate, inserite tutte in un unico plico;
RITENUTO che, nel caso di specie, qualora la busta D, prodotta dall’odierna istante, fosse stata presentata, con le indicazioni idonee a riconoscerla e debitamente sigillata, all’interno dell’unico plico contenente le altre buste, seppure non inserita nella busta C, possa ritenersi in ogni caso soddisfatto l’interesse a garantire la segretezza delle offerte;
RITENUTO, altresì, che l’accertamento del verificarsi di tali condizioni spetti alla stazione appaltante, che detiene i plichi presentati dai concorrenti;
RITENUTO che, da un lato, la formulazione della lex specialis e , dall’altro, l’interpretazione restrittiva e formalistica adottata dall’amministrazione abbiano inciso sulla partecipazione alla procedura e abbiano pertanto inficiato la concorrenza nella gara;

Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che il provvedimento di esclusione adottato nei confronti della società Edificanda Srl non sia conforme ai principi in materia di contratti pubblici, qualora la busta dell’offerta temporale, idoneamente identificata e sigillata, sebbene non inserita nella busta dell’offerta economica, sia stata inserita nel plico generale dell’offerta.

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 28 ottobre 2015
Il Segretario Maria Esposito

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