PARERE N. 180 DEL 21 ottobre 2015

PREC. 171/15/S

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata dalla Ecologia Aliperti S.r.l. – Procedura negoziata con pubblicazione del bando di gara per l’affidamento di un appalto di servizi di autospurgo su impianti di depurazione, reti e impianti fognari, impianti di autolavaggio, centri di raccolta rifiuti (CDR) e servizi di smaltimento dei rifiuti residui nelle provincie di Parma, Reggio Emilia, Piacenza e Genova. Importo a base di gara: 1.060.880,00. Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso. S.A. IREN S.p.a.
Iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali – requisito di esecuzione
E’ da ritenersi illegittima la previsione del bando che annovera l’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali tra le condizioni di partecipazione, piuttosto che tra i requisiti di esecuzione.
Art.39 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163; art. 212 del D.Lgs. n. 152/2006;

Il Consiglio
VISTA l’istanza prot. n. 26524 del 9 marzo 2015 presentata dalla Ecologia Aliperti S.r.l. , aggiudicataria provvisoria dei Lotti 3 e 6 relativi alla gara in oggetto, poi esclusa dalla Commissione di gara in quanto sprovvista, all’atto di presentazione dell’istanza di partecipazione, dell’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali per la classe indicata nel bando come necessaria ad aggiudicarsi entrambi i lotti, la quale chiede parere in ordine alla legittimità dell’operato della S.A. sostenendone la contraddittorietà con la lex specialis di gara che prevede il requisito dell’iscrizione all’ANGA come necessario al momento della stipula del contratto e dell’esecuzione del servizio e per tutta la sua durata e non come condizione di partecipazione;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 17 luglio 2015;
VISTE le repliche presentate dalla S.A. la quale contesta di aver previsto nel bando il requisito dell’iscrizione all’albo sopra indicato tra i requisiti professionali da possedere al momento dell’esecuzione come sostenuto dalla società istante e precisa, come peraltro chiarito in risposta ai quesiti dei concorrenti nel profilo committente, di averla ricompresa invece tra le condizioni di partecipazione di cui al punto III 2.1 dello stesso;
VISTO il bando di gara;
CONSIDERATO che le questioni giuridiche controverse prospettate dalle parti possono essere decise ai sensi dell’art. 8 del Regolamento sull’esercizio della funzione di componimento delle controversie di cui all’art. 6, comma 7, lett. n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163;
CONSIDERATO che per consolidato orientamento espresso da questa Autorità, l’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali costituisce un requisito di esecuzione e non di partecipazione alle gare per l’affidamento degli appalti relativi allo svolgimento delle attività di raccolta e smaltimento rifiuti a norma dell’art. 212 del d.lgs. 152/2006, “dovendo i bandi prevedere una specifica clausola in base alla quale non si procederà alla stipulazione del contratto in caso di mancato possesso della relativa iscrizione” (cfr. ANAC, parere n.152 del 9 settembre 2015; nonché AG 7-09 del 23 aprile 2009 e parere di precontenzioso n. 89 del 29 aprile 2010 in cui si cita “determinazione n. 7/2005; deliberazioni nn. 93/2007, 95/2007, 96/2007, 128/2007, 210/2007”);
RITENUTO quindi che la carenza di tale requisito non può comportare l’esclusione, trattandosi di abilitazione da richiedere all’aggiudicatario, da dimostrare ai fini dell’esecuzione del servizio e al momento della conclusione del contratto;
RILEVATO che la previsione del bando del requisito di iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali tra le condizioni di partecipazione è censurabile in quanto contravviene alla interpretazione normativa e giurisprudenziale consolidata dell’art.39 d.lgs. 163/2006;

Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in  motivazione che l’esclusione adottata in danno dell’istante sia illegittima.

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 28 ottobre 2015
Il Segretario Maria Esposito

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