Parere n. 194 del 4 novembre 2015

PREC 47/15/L
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata da Fortunato Costruzioni S.r.l. Procedura negoziata per l’affidamento di lavori di demolizione della palazzina preesistente e successiva ricostruzione del fabbricato E.R.P. per n. 6 alloggi sito in via Cappella S. Pietro n. 18 nel Comune di Rotello. Importo a base di gara: 480.262,00 euro - S.A: I.A.C.P. Istituto Autonomo Case Popolari della Provincia di Campobasso
Procedura negoziata. – Criterio del prezzo più basso – determinazione al netto del costo del lavoro - Criteri di selezione delle offerte e verifica delle offerte anormalmente basse. –
E’ legittima la scelta adottata dalla stazione appaltante di non procedere alla verifica dell’anomalia, nel caso abbia valutato l’assenza dei presupposti indicati dalla normativa per l’adozione in via obbligatoria del procedimento ed in particolare abbia riscontrato che il ribasso, pur ingente offerto, sia stato calcolato sull’importo dei lavori al netto degli oneri della sicurezza e della manodopera.
Art.82 comma 3 bis e art.86 comma 3 bis D.lgs. n. 163/2006

Il Consiglio
VISTA l’istanza prot. n. 153 del 5 gennaio 2015 presentata da Fortunato Costruzioni S.r.l., il quale chiede l’annullamento in autotutela della procedura in oggetto per illegittimità della scelta della stazione appaltante di non procedere alla valutazione dell’anomalia ex art. 86 e seg. del D.lgs. 16372006;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 17 febbraio 2015;
VISTA la documentazione in atti e le memorie prodotte dalle parti;
CONSIDERATO che le questioni giuridiche controverse prospettate dagli istanti possono essere decise ai sensi dell’articolo 8 del Regolamento sull’esercizio della funzione di componimento delle controversie di cui all’articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006;
CONSIDERATO che l’art. 86 del Codice, come costante giurisprudenza interpreta, prevede una disciplina che distingue tra l’obbligo di procedere alla verifica delle offerte anomale nei casi individuati dalla legge ai commi 1 e 2 e la facoltà riservata all’Amministrazione di ipotizzare autonomamente, in base ad elementi specifici, casi di anomalia diversi da quelli prestabiliti (vd. Cons. Stato sez. V 20 agosto 2013 n. 4193; Cons. di Stato sez. IV, 27 luglio 2011 n.4489); in particolare nei contratti in cui il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso il calcolo “matematico automatico” esplicitato dal legislatore è il seguente: “le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media”;
CONSIDERATO d’altro canto, chela ratio del comma 3-bis dell’articolo 86 del decreto legislativo n. 163/2006 è quella di garantire il rispetto della normativa a tutela dei lavoratori da parte degli operatori economici e delle stazioni appaltanti, sia con riferimento alla retribuzione, sia alla sicurezza. Da ciò deriva che è obbligo delle stazioni appaltanti valutare sempre che il valore economico offerto sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro, come determinato periodicamente in apposite tabelle del Ministero del Lavoro, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva, e delle norme in materia previdenziale e assistenziale dei diversi settori mercelogici e delle differenti aree territoriali;
RITENUTO che la scelta dell’amministrazione di attivare il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è, tuttavia, ampiamente discrezionale e può essere sindacata, in conseguenza, davanti al giudice amministrativo solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto. Inoltre, le valutazioni devono essere compiute dall’Amministrazione in modo globale e sintetico, con riguardo alla serietà dell’offerta nel suo complesso e non con riferimento alle singole voci dell’offerta in quanto la proposta nella sua interezza, per concretarsi un fumus ,deve risultare “non credibile” o tale da determinare presumibilmente “uno scadimento delle prestazioni rese”, “un impoverimento delle modalità esecutive” (…)(fra le più recenti: Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 2662 del 26 maggio 2015, Sezione V n. 2274 del 6 maggio 2015).
RILEVATO che la stazione appaltante ha dichiarato di aver accertato che le imprese partecipanti tra cui l’aggiudicataria hanno tutte determinato il ribasso offerto solo sull’importo dei lavori posto a base di gara al netto degli oneri della sicurezza e della manodopera;
Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, la legittimità dell’operato della stazione appaltante nella procedura di cui all’oggetto, in quanto conforme al dettato normativo e alla prassi di settore.

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 12 novembre 2015

Il Segretario Maria Esposito

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