PARERE N. 198 DEL 25 NOVEMBRE 2015

PREC 58/15/L

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla Impresa Edile Notaro Michele – Procedura aperta per l’affidamento di lavori di intervento di miglioramento sismico dell’edificio comunale da destinare a sede municipale e centro COC. Importo a base di gara euro: 649.580,00. S.A.: Comune di Montauro (CZ).
Varianti progettuali migliorative in sede di offerta – limiti di ammissibilità – Attribuzione punteggio all’offerta tecnica – Sindacabile solo per manifesta irragionevolezza, illogicità o cotraddittorietà.
È rimessa alla discrezionalità tecnica della Commissione aggiudicatrice la valutazione circa il discostamento sostanziale dalla funzionalità dell’opera dal punto di vista tecnico e che l’attribuzione del relativo punteggio all’offerta tecnica è suscettibile di sindacato solo per manifesta irragionevolezza, illogicità o contraddittorietà.
Art 76 e art. 83 d.lgs. 163/2006.

Il Consiglio

VISTA l’istanza di parere prot. n. 16535 del 16.2.2015 presentata dalla Impresa Edile Notaro Michele relativamente alla procedura aperta per l’affidamento di lavori di intervento di miglioramento sismico dell’edificio comunale da destinare a sede municipale e centro COC. del Comune di Montauro (CZ);
VISTO in particolare, il quesito formulato in ordine alla presunta errata attribuzione di punteggio pari a 36 all’odierna aggiudicataria ditta Scivoletto in relazione alla variante progettuale da essa presentata nella propria offerta tecnica, in quanto priva degli elementi richiesti dal disciplinare;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 9.3.2015;
VISTA la memoria inoltrata da parte della stazione appaltante in data 18.3.2015 con la quale a sostegno della bontà dell’operato della commissione di gara ha precisato che tra le offerte migliorative presentate quella della ditta Scivoletto è stata ritenuta la più consona a quella individuata nel progetto esecutivo e che, per tali caratteristiche ha ottenuto il maggior punteggio;
VISTE le osservazioni inoltrate in pari data dalla impresa Geom. Giulio Scivoletto con le quali ha evidenziato che, «nel puntuale rispetto dei requisiti minimi previsti, la soluzione offerta assume la valenza di un concreto miglioramento complessivo del comportamento strutturale della struttura spaziale, incrementandone la duttilità globale e dunque la performance della medesima rispetto all’azione sismisca». Ritiene che ciò sia confermato dalla lettura della relazione relativa alla propria offerta tecnica migliorativa, con riferimento alla “proposta migliorativa” inerente il confinamento dei nodi-pilastri, con comparazione esaustiva rispetto alla soluzione originaria;
VISTE le ulteriori controdeduzioni formulate dalla impresa istante con memoria del 19.3.2015 con la quale ribadisce che la stazione appaltante unitamente alla controinteressata ditta Scivoletto abbiano erroneamente inteso la proposta migliorativa presentata da quest’ultima quale ipotesi di variazione in conformità alla soluzione progettuale individuata nel progetto esecutivo anziché quale ipotesi di variazione al progetto e che, indipendentemente dalla necessità o meno di un nuovo progetto, in ogni caso la proposta dell’impresa Scivoletto risulta priva di una serie di elementi;
RILEVATO che sulla questione può decidersi ai sensi dell’art. 8 del Regolamento sull’esercizio della funzione di componimento delle controversie di cui all’art. 6, comma 7, lett. n) del d.lgs. 163/2006;
CONSIDERATO in generale che, ai sensi dell’art. 76 d.lgs. 163/2006, le varianti progettuali in sede di offerta, per essere ammissibili, devono essere coerenti al progetto messo a base di gara e devono rispettare le prescrizioni del capitolato speciale d’appalto;
CONSIDERATO sul punto, quanto affermato dall’Autorità che ritiene «La variazione migliorativa, tuttavia, è legittimamente ammessa sempre che sia riconducibile nella sfera delle migliori modalità esecutive del progetto base, da individuare in quelle soluzioni tecniche che consentano di realizzare quanto progettato in modo da garantire una migliore qualità delle lavorazioni dedotte in contratto, salve restando le scelte progettuali fondamentali già effettuate dall'Amministrazione. Attiene ai compiti della Commissione di gara valutare la rispondenza delle varianti ai livelli prestazionali stabili dal progetto posto a base di gara” (cfr. Parere di precontenzioso, 27 maggio 2010, n. 107);
TENUTO CONTO di quanto elaborato dalla giurisprudenza amministrativa circa alcuni criteri guida relativi alle varianti in sede di offerta (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 19 febbraio 2003, n. 923; Sez. V, 9 febbraio 2001, n. 578; Sez. IV, 2 aprile 1997, n. 309) quali: 1) ammissione di varianti migliorative riguardanti le modalità esecutive dell’opera o del servizio, purché non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, che si ponga come del tutto alternativo rispetto a quello voluto dalla p.a; 2) essenziale che la proposta tecnica sia migliorativa rispetto al progetto base e che l’offerente dia contezza delle ragioni che giustificano l’adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali; 3) che si dia la prova che la variante garantisca l’efficienza del progetto e le esigenze della p.a. sottese alla prescrizione variata; 4) viene riconosciuto un ampio margine di discrezionalità alla commissione giudicatrice, trattandosi dell’ambito di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa;
CONSIDERATO altresì che “condizione di ammissibilità delle varianti al progetto preliminare o definitivo previste dal bando di gara e dai relativi allegati tecnici, ai sensi dell’art. 76, del d.lgs. n. 163/2006, è che queste non alterino in misura rilevante, le caratteristiche strutturali, prestazionali e funzionali dell’opera, a garanzia della par condicio dei concorrenti (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 23 gennaio 2012 n. 285; Id., Sez. V, 20 febbraio 2009 n. 1019) e che il bando di gara ed i relativi allegati tecnici precisino con chiarezza i confini entro i quali devono collocarsi le eventuali varianti al progetto preliminare o definitivo” (In tal senso parere di Precontenzioso 23 aprile 2013, n. 68);
RITENUTO che , si rimette, pertanto, alla discrezionalità tecnica della Commissione aggiudicatrice la valutazione circa il discostamento sostanziale dalla funzionalità dell’opera dal punto di vista tecnico, fermo restando che tale valutazione deve emergere chiaramente dagli atti e/o provvedimenti resi dal seggio di gara;
CONSIDERATO inoltre che è orientamento consolidato della giurisprudenza quello secondo cui «le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte tecniche presentate dalle imprese concorrenti, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti (Cons. St., Sez. V 26 marzo 2014, n. 1468; Sez. III, 13 marzo 2012, n. 1409) ovvero ancora salvo che non vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei criteri valutativi o la loro applicazione (Cons. St., Sez. III, 24 settembre 2013, n. 4711), non essendo sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile, in quanto il giudice amministrativo non può sostituire - in attuazione del principio costituzionale di separazione dei poteri - proprie valutazioni a quelle effettuate dall'autorità pubblica, quando si tratti di regole (tecniche) attinenti alle modalità di valutazione delle offerte» (Cons. Stato Sez. V 23 febbraio 2015, n. 882);
RITENUTO che l’attribuzione del punteggio all’offerta tecnica, sulla base dei criteri e subcriteri indicati negli atti di gara, è suscettibile di sindacato soltanto qualora essa si riveli palesemente irrazionale, illogica o contraddittoria (In tal senso parere di precontenzioso 1 aprile 2015, n. 37),

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che è rimessa alla discrezionalità tecnica della Commissione aggiudicatrice la valutazione circa il discostamento sostanziale dalla funzionalità dell’opera dal punto di vista tecnico e che l’attribuzione del relativo punteggio all’offerta tecnica è suscettibile di sindacato solo per manifesta irragionevolezza, illogicità o contraddittorietà.

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 3 dicembre 2015
Il segretario Rosetta Greco

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