PARERE N. 202 DEL 25 NOVEMBRE 2015

PREC 162/15/S

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dal MIUR-Direzione Generale per i Contratti, gli Acquisti e per i Sistemi Informativi e la Statistica – Procedura aperta per l’affidamento dell’appalto relativo al servizio di monitoraggio dei contratti sviluppo e gestione del sistema informativo del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca. Importo a base di gara euro: 4.223.743,16. S.A.:MIUR.
Costi per la sicurezza aziendali – Offerta economica – Esclusione.
Fermo restando il riconosciuto obbligo per il concorrente di indicare in sede di offerta economica gli oneri di sicurezza aziendali, anche se non previsto nel bando di gara, nel caso in cui l’operatore economico produca allegato ab origine alla propria offerta economica un documento giustificativo relativo anche alle suddette voci di costo, si può ritenere assolto tale adempimento.
Art. 87, comma 4, d.lgs. 163/2006.                                                 
Il Consiglio

VISTA l’istanza di parere prot. n. 78582 del 19.6.2015 presentata dal MIUR-Direzione Generale per i Contratti, gli Acquisti e per i Sistemi Informativi e la Statistica relativamente alla procedura aperta per l’affidamento dell’appalto relativo al servizio di monitoraggio dei contratti sviluppo e gestione del sistema informativo del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca;
VISTO in particolare, il quesito formulato, sulla scorta di preavviso di ricorso ex art. 243 bis d.lgs. 163/2006 azionato dal RTI STS Studi Tecnologie e Sistemi S.r.l.- Creasys S.r.l., secondo classificato, in merito alla necessità o meno di procedere con l’esclusione dell’operatore primo classificato (RTI: HSPI S.p.A. – PRS S.r.l.) e degli altri operatori in gara, in ragione della mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendali di cui all’art. 87, comma 4 d.lgs. 163/2006;
VISTA l’autonoma istanza di parere proposta dal RTI STS Studi Tecnologie e Sistemi S.r.l.- Creasys S.r.l. avente contenuto analogo alla richiesta avanzata dalla stazione appaltante, di cui si è preso atto;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 15.7.2015;
VISTE le memorie rese dall’impresa prima classificata RTI: HSPI S.p.A. – PRS S.r.l. con le quali ribadisce la legittimità della propria posizione avendo presentato la propria offerta economica secondo le previsioni del disciplinare di gara e della normativa di riferimento. Precisa, infatti, di aver allegato nella suddetta busta C il documento relativo alle giustificazioni dell’offerta economica con identificazione dei costi di sicurezza che sono stati compresi nell’ambito dell’offerta economica, così come correttamente ritenuto dalla stazione appaltante che afferma che «l’indicazione degli oneri di sicurezza da rischio specifico o aziendale dell’operatore primo classificato è comunque presente e contestualizzata, stante la corrispondente rappresentazione fattane dal medesimo operatore nei giustificativi preventivi allegati ab origine all’offerta.»;
VISTE le osservazioni inoltrate dal RTI STS Studi Tecnologie e Sistemi S.r.l.- Creasys S.r.l. con le quali sostanzialmente sottolinea l’essenzialità dell’indicazione dei costi di sicurezza nell’offerta economica, non rilevando la specificazione per cui l’indicazione di tali costi verrebbe in rilievo solo ai fini della congruità delle offerte, con conseguente esclusione automatica di tutte quelle offerte economiche prive della specifica indicazione dei relativi oneri di sicurezza aziendali;
RILEVATO che sulla questione può decidersi ai sensi dell’art. 8 del Regolamento sull’esercizio della funzione di componimento delle controversie di cui all’art. 6, comma 7, lett. n) del d.lgs. 163/2006;
RITENUTO che con riferimento alla questione sottoposta all’attenzione dell’ANAC, giova richiamare preliminarmente quanto espressamente previsto dall’art. 87, comma 4, ultimo periodo d.lgs. 163/2006 «Nella valutazione dell’anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all'entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture”;
RILEVATO che in ordine alla corretta interpretazione e applicazione della norma sopra citata, non sorgono dubbi circa l’obbligatorietà dell’indicazione specifica di tali voci di costo da parte del concorrente, già in sede di offerta, con la conseguenza che relativamente agli effetti derivanti dall’omessa indicazione dei costi di sicurezza nella relativa offerta economica, la giurisprudenza ormai ritiene che tale omissione determini l’esclusione dalla gara d’appalto per incompletezza dell’offerta, anche nel caso, come quello in esame, in cui la lex specialis di gara non preveda tale specifica ipotesi di esclusione;
CONSIDERATO che a conferma di ciò, è intervenuto il recente arresto dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 3 del 20.3.2015, che nel fornire soluzione interpretativa in ordine all’estensione dell’art. 87, comma 4, d.lgs. 163/2006 anche ai contratti pubblici relativi a lavori, precisa che spetta al concorrente indicare nell’offerta economica i costi di sicurezza aziendali, pena l’esclusione dell’offerta anche se non previsto nel bando di gara, fornendo all’uopo una ricognizione conforme rispetto al dato normativo relativo agli appalti di servizi e forniture, affermando che «il contenuto delle prestazioni di servizi e forniture può infatti essere tale da non comportare necessariamente livelli di rischio pari a quelli dei lavori, rilevando l’esigenza sottesa alla norma in esame, pur ferma la tutela della sicurezza del lavoro, di particolarmente correlare alla entità e caratteristiche di tali prestazioni la giustificazione dei relativi, specifici costi in sede di offerta e di verifica dell’anomalia.»;
CONSIDERATO inoltre, quanto ribadito ulteriormente dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 9 del 2.11.2015 laddove, tra l’altro, a conferma di quanto già in precedenza statuito circa la funzione e i limiti dell’istituto del soccorso istruttorio, con espressa esclusione di applicabilità anche ai casi di omissione dell’indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, che si risolverebbe in un’inammissibile integrazione postuma di un elemento essenziale dell’offerta;
RILEVATO in generale che con l’abrogazione del comma 5 dell’art. 86 d.lgs. 163/2006 (legge 3 agosto 2009, n. 102), non sono più richieste in sede di offerta economica come obbligatorie le giustificazioni preventive;
RILEVATO che, nel caso di specie, l’operatore economico RTI: HSPI S.p.A. – PRS S.r.l. collocatosi utilmente al primo posto in graduatoria appare aver soddisfatto comunque la necessaria indicazione degli oneri di sicurezza aziendale nella propria offerta economica mediante gli allegati giustificativi preventivi resi in tal senso, con la conseguenza che non sembra sotto tale profilo possa trovare applicazione la relativa sanzione espulsiva;
CONSIDERATO infine che per le restanti concorrenti le cui offerte economiche risulterebbero prive di indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, in assenza di un riscontro in atti circa le relative posizioni, si rinvia alla stazione appaltante ogni valutazione in concreto in ordine all’applicazione della eventuale sanzione espulsiva,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, fermo restando il riconosciuto obbligo per il concorrente di indicare in sede di offerta economica gli oneri di sicurezza aziendali, anche se non previsto nel bando di gara, con riferimento al caso di specie, per l’operatore economico RTI: HSPI S.p.A. – PRS S.r.l. ciò può ritenersi assolto trovando le relative voci di costo corrispondenza nel documento giustificativo allegato ab origine alla medesima offerta.

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 3 dicembre 2015
Il segretario Rosetta Greco

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