PARERE N. 204 DEL 25 NOVEMBRE 2015

PREC 199/15/L

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da Comune di Terzigno (NA)/ Scalzone Costruzioni S.r.l./ Dueffe S.r.l.– Procedura aperta per l’affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di “Riqualificazione delle vie di fuga relative al rischio vulcanico via Cavour - C. Alberto del Comune di Terzigno (NA). Importo a base di gara. eu. 930.000,00
Requisiti dei partecipanti alle procedure di affidamento – Documenti e informazioni contenuti nel plico dell’offerta economica- Costi interni della sicurezza - Cause di esclusione - Soccorso istruttorio.
Contratto di avvalimento Mancanza della dichiarazione di responsabilità solidale da parte dell’ausiliaria. Nullità.- Esclusione.
E’ da ritenersi inammissibile l’integrazione o regolarizzazione documentale in applicazione della procedura di soccorso istruttorio nel caso in cui il concorrente abbia omesso di indicare i costi interni della sicurezza aziendale nell’offerta economica, poiché la violazione dell’art. 87 comma 4, configura un’ipotesi di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal Codice, idoneo a determinare incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta per difetto di un suo elemento essenziale da indicare a pena di esclusione in ossequio al principio di parità di trattamento e di perentorietà del termine di presentazione dell’offerta. 
Una clausola di esonero da responsabilità per gli eventi dannosi che potrebbero verificarsi durante l’esecuzione dei lavori e fino all’approvazione del certificato di collaudo rende nullo il contratto di avvalimento per contrarietà alle norme imperative e determina l’esclusione dalla gara..
Art. 87 comma 4; Articolo 38 comma 2 bis, Art. 46 comma 1 D.lgs. 163/2006;
Art. 49 comma 4 D.lgs. 163/2006;
Determinazione Anac n. 1 dell’8 gennaio 2015;
Documento di consultazione Anac “L’avvalimento nelle procedure di gara” e Determinazione n. 2 del 1° agosto 2012.

Il Consiglio
VISTA l’istanza prot. n. 78178 del 18 giugno 2015, con la quale il Comune di Terzigno (NA) chiedeva un parere sulla legittimità dell’applicazione della procedura di soccorso istruttorio in favore di varie imprese partecipanti alla selezione, per permettere di integrare la documentazione di gara con l’indicazione dei costi interni di sicurezza aziendale non presenti nella busta dell’offerta economica. Chiedeva, inoltre, un parere sulla validità del contratto di avvalimento con cui l’aggiudicataria dimostrava il prestito di requisiti da parte di altra impresa, nel quale è apposta una clausola di esenzione da responsabilità per eventuali danni causati dall’ausiliata nell’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’affidamento.
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 7 settembre 2015;
VISTA la documentazione in atti e, in particolare, le memorie prodotte dalle parti;
CONSIDERATO che le questioni giuridiche controverse prospettate dagli istanti possono essere decise ai sensi dell’articolo 8 del Regolamento sull’esercizio della funzione di componimento delle controversie di cui all’articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006;
CONSIDERATO che l’Adunanza Plenaria, con la sent. n. 3 del 20 marzo 2015, superando l’apparente discrasia contenuta nell’art. 87 co.4 riferito al solo settore dei servizi e forniture, ha chiarito il principio di diritto per cui: ”Nelle procedure di affidamento di lavori, i partecipanti alla gara devono indicare nell’offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l’esclusione dell’offerta dalla procedura, anche se non prevista dal bando di gara”;
CONSIDERATO che, a proposito del problema di diritto intertemporale incidentalmente sollevato dalle parti, l’Adunanza Plenaria n. 9 del 2 novembre 2015 ha risolto i contrasti giurisprudenziali affermando che anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte si è conclusa prima della pubblicazione della pronuncia sopra indicata, non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio;
RILEVATO inoltre che nel contratto di avvalimento prodotto dall’aggiudicataria vi è una clausola di esonero da responsabilità, di qualsiasi tipo, per gli eventi che potrebbero verificarsi durante l’esecuzione dei lavori e fino al collaudo;
CONSIDERATO che, come previsto dal comma 4 dell’art. 49 del Codice, la natura giuridica del contratto di avvalimento impone che si instauri un regime di responsabilità solidale tra l’impresa ausiliaria e l’ausiliata, entrambe responsabili nei confronti della stazione appaltante per l’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto (vd. Determinazione Anac n.2 del 1° agosto 2012). L’ausiliaria infatti, pur essendo esclusa dal rapporto contrattuale con la stazione appaltante, attraverso la citata dichiarazione di responsabilità assume un’obbligazione autonoma di carattere accessorio, dipendente rispetto a quella principale del concorrente ausiliato, della quale segue le sorti e che si perfeziona con l’aggiudicazione.(C.d.S., sez.V, 18 novembre 2011; C.d.S., sez. V, 10 gennaio 2013);
RILEVATO che la clausola di esonero da responsabilità prevista tra le parti è contraria alla previsione normativa di carattere imperativo di cui all’art. 49 co.4 ed inficia la ratio stessa del contratto di avvalimento determinandone la nullità ai sensi dell’art. 1418 comma 1 c.c.;
CONSIDERATO quindi che la stazione appaltante avrebbe dovuto rilevare la nullità del contratto e procedere all’esclusione del concorrente che intendeva dimostrare i propri requisiti tramite avvalimento. Anche in tale caso infatti, come nel caso di indeterminatezza dell’oggetto del contratto, “il potere di soccorso non può operare in quanto implicherebbe non l’integrazione della documentazione già depositata, ma la sostituzione dell’impegno negoziale assunto con un nuovo impegno conforme ai criteri normativi previsti, con conseguente violazione del principio della parità di trattamento”.(C.d.S. sez. VI 22 luglio 2014 n. 3905; Prec. 34/2013).

Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, l’operato della stazione appaltante non conforme alla disciplina normativa di settore.

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 3 dicembre 2015
Il Segretario Rosetta Greco

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