PARERE N. 205 DEL 25 NOVEMBRE 2015

PREC 210/15/S

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata da V.S. Associati S.r.l. Procedura negoziata per l’affidamento del servizio di progettazione definitiva, esecutiva e coordinamento della sicurezza in fase di progettazione per la realizzazione della “Palestra Scuola elementare di Zugliano”. Importo a base di gara: 80.700,00 euro - S.A: Comune di Zugliano (VI)
Servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria – Progettazione interna ed esterna alle amministrazioni aggiudicatrici in materia di lavori pubblici Procedure di affidamento – professionisti responsabili – divieto di subappalto per la relazione geologica.
L’invito alla procedura negoziata che prevede per il professionista affidatario la possibilità di avvalersi, nella redazione dei progetti, delle consulenze e collaborazioni professionali esterne che riterrà necessarie ed opportune, pur rimanendo responsabile dei progetti stessi nei confronti del committente è conforme alle previsioni normative di cui agli artt. 90 e 91 del Codice e non viola il divieto di subappalto della relazione geologica di cui all’art. 91 comma 3.Come conferma l’art. 118 comma 12: “l’affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi non si configura come attività affidata in subappalto.
Artt. 90 comma 7 e 91 comma 3 e art. 118 comma 12 D.lgs. n. 163/2006;

Il Consiglio
VISTA l’istanza prot. n. 8961 del 14 luglio 2015 presentata da V.S. Associati S.r.l., la quale chiede di verificare, in relazione agli art. 90 e 91 del Codice, la legittimità della lettera di invito alla procedura negoziata di cui all’oggetto, in quanto ritiene sia in contrasto con il divieto di subappalto. La predetta lettera rinvia alla bozza di contratto allegata, tra le condizioni di esecuzione del servizio, prevede per il professionista affidatario la possibilità di avvalersi, nella redazione dei progetti, delle consulenze e collaborazioni professionali esterne che riterrà necessarie ed opportune, pur rimanendo responsabile dei progetti stessi nei confronti del committente;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 7 aprile 2015;
VISTA la documentazione in atti e le memorie prodotte dalle parti;
CONSIDERATO che le questioni giuridiche controverse prospettate dagli istanti possono essere decise ai sensi dell’articolo 8 del Regolamento sull’esercizio della funzione di componimento delle controversie di cui all’articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006;
RILEVATO che l’art. 9 dello schema di contratto cui la lettera di invito rimanda nella descrizione delle prestazioni inerenti l’incarico prevede che: “il professionista potrà avvalersi nella redazione dei progetti delle consulenze e collaborazioni professionali esterne, fermo restando la responsabilità diretta del professionista nei confronti dell’amministrazione”.
CONSIDERATO che come precisato dal Consiglio di Stato con sent. n. 2943 del 4.6 2007, correttamente citata dalla controinteressata nella sua memoria difensiva, “il rapporto tra l’impresa e il professionista iscritto all’albo, indicato, come consulente esterno contrattualmente impegnato, non può essere inquadrato di per sé nell’ambito del contratto di appalto (e perciò di subappalto) infatti manca degli elementi specifici dell’istituto, quali l’organizzazione dei mezzi, l’assunzione del rischio, lo scopo del compimento di un’opera o di un servizio ed è identificabile piuttosto come contratto d’opera intellettuale da rendersi anche in forma di collaborazione coordinata e continuativa;
CONSIDERATO inoltre che l’art. 118 comma 12 espressamente esclude la configurabilità del subappalto per l’affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi, configurandosi così come norma ricognitiva di un principio già affermato dalla giurisprudenza;
RITENUTO che, come in più atti ricordato dall’Autorità (vd. Determinazione n. 4 del 2015) non importa quale forma assuma il rapporto tra geologo e affidatario: di lavoro subordinato o di collaborazione professionale o parasubordinato, o associativo;

Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, la legittimità dell’operato della stazione appaltante nella procedura di cui all’oggetto, in quanto conforme al dettato normativo e alla prassi di settore.

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 3 dicembre 2015
Il Segretario Rosetta Greco

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