PARERE N. 212 DEL 02 DICEMBRE 2015

PREC 190/15/S

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata da Provincia di Frosinone. Procedura aperta per l’affidamento di un servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale e reintegra delle matrici ambientali, post incidente stradale in surroga del civilmente responsabile dell’evento dannoso. Importo a base di gara: 400.000,00 euro - S.A: Provincia di Frosinone (FR)
Requisiti dei partecipanti alle procedure di affidamento- Requisiti generali.- Dichiarazioni ex art. 38 comma 1 lett. f).- Requisiti speciali.- Requisiti di capacità tecnica e professionale dei fornitori e dei prestatori di servizi.- Cauzione provvisoria a corredo dell’offerta - Soccorso istruttorio.
E’ legittimo l’operato della stazione appaltante che non intende escludere il partecipante il quale annoveri al suo attivo un provvedimento di revoca dell’affidamento ai sensi dell’art. 38 co.1 lett. f) e altri provvedimenti di esclusione per omessa dichiarazione, in sede di presentazione dell’offerta, del predetto provvedimento di revoca.
E’ da ritenersi legittimo il comportamento della stazione appaltante che permetta di integrare la documentazione presentata attivando il procedimento di soccorso istruttorio ex art. 46 co.1 bis del Codice sia al fine di sanare un errore materiale, sia per produrre la dichiarazione del fideiussore a completamento della polizza  assicurativa presentata quale garanzia provvisoria.
Art.38 comma 1 lett. f); art. 42 comma 1 lett. c) e art. 75 D.lgs. n. 163/2006;
Determinazione n.1 dell’ 8 gennaio 2015;

Il Consiglio
VISTA l’istanza prot. n. 50155 del 24 aprile 2015 presentata dalla Provincia di Frosinone, la quale chiede un parere sulla possibilità di non escludere due partecipanti alla procedura in oggetto che hanno contestato la sussistenza di cause di esclusione in reciproco danno. In particolare, ritiene di poter ammettere la Sicurezza e Ambiente Spa che ha dichiarato di avere un provvedimento di revoca ex art. 38 co.1 lett. f) e altri provvedimenti di esclusione per non aver dichiarato il precedente; ritiene inoltre di poter ammettere la Interventa Spa, concorrente che, nella planimetria presentata, per dimostrare i requisiti di capacità tecnica ha omesso di considerare l’intero territorio ma ha poi sanato l’omissione; inoltre, ha integrato in una seduta di gara successiva alla presentazione delle offerte la dichiarazione, resa quest’ultima dal fideiussore nella polizza a titolo di cauzione provvisoria;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 26 agosto 2015;
VISTA la documentazione in atti e le memorie prodotte dalle parti;
CONSIDERATO che le questioni giuridiche controverse prospettate dagli istanti possono essere decise ai sensi dell’articolo 8 del Regolamento sull’esercizio della funzione di componimento delle controversie di cui all’articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006;
RILEVATO che la concorrente Sicurezza e Ambiente Spa aveva dichiarato, ai sensi del comma 2 del predetto articolo 38, la preesistenza di provvedimenti di esclusione a seguito della revoca dell’aggiudicazione posta in essere dal Comune di Fontanafredda, peraltro contestata in giudizio, ottemperando così all’obbligo di rendere la dichiarazione che persiste anche quando gli atti di revoca o risoluzione per inadempimento contrattuale siano contestati in giudizio e abbiano formato oggetto di determinazioni in autotutela da parte della stazione appaltante (vd. Cons. di Stato sez. V, n.15500 del 15.3.2010);
CONSIDERATO che l’art. 38 comma 1 lett. f) prevede che la stazione appaltante possa escludere in caso di commissione di errore grave accertato con qualsiasi mezzo dalla stazione appaltante ma tale decisione deve essere supportata da motivata valutazione. Tale valutazione “ha natura discrezionale ed è soggetta al sindacato di legittimità nei soli limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o errore sui fatti” (vd. parere prec. n. 207/2013; parere n.42/2010; parere n.122/2008; ex multis: Cons. di Stato sez. V 25.5.2012 n. 3078);
RITENUTO che alla luce della discrezionalità concessa dal legislatore ben può l’amministrazione formulare un proprio giudizio sull’affidabilità dell’impresa, ricavandolo dall’insieme degli elementi in suo possesso, che la induca a scegliere per l’ammissione alla partecipazione;
RILEVATO che nel Disciplinare di gara figura la previsione: “La mancata allegazione della dichiarazione e/o della Planimetria e/o la presenza di una planimetria in cui le circonferenze non coprano per intero il territorio della provincia sarà motivo di esclusione” e che la Interventa Spa ha omesso di indicare parte del territorio nella planimetria presentata;
CONSIDERATO tuttavia che l’omissione nella documentazione finalizzata alla dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica, rivelatasi frutto di errore materiale, è stata poi sanata e tale integrazione risponde all’interpretazione sostanzialistica dominante dell’art. 46 del Codice. Infatti, la sanzione dell’esclusione dalla gara è ora legittimata dall’omessa produzione, integrazione, regolarizzazione degli elementi e delle dichiarazioni carenti, entro il termine assegnato dalla stazione appaltante, e non più da carenze originarie;
CONSIDERATO inoltre che, come precisato anche nella Determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015: “il nuovo comma 1-ter dell’art. 46 del Codice sembra ammettere la sanatoria di omissioni o  irregolarità anche in relazione alla presentazione della garanzia provvisoria, laddove la norma consente la sanabilità di ogni ipotesi di mancanza,  incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti  terzi”;. 
RILEVATO che anche la carenza della dichiarazione del fideiussore nella polizza assicurativa prodotta dalla Interventa Spa è stata poi sanata come riferito dalla stazione appaltante
RITENUTO che, nel caso di specie, applicato il soccorso istruttorio, l’integrazione successiva impedisce l’esclusione;

Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, la legittimità dell’operato della stazione appaltante nella procedura di cui all’oggetto, in quanto conforme al dettato normativo e alla prassi di settore.

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 11 dicembre 2015
Il Segretario Maria Esposito

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