PARERE N. 217 DEL 10 DICEMBRE 2015

PREC 191/15/L

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da Gestione Servizi Ambientali Soc. Coop./ Comune di Foligno. Procedura aperta per l’affidamento di un appalto di lavori di messa in sicurezza attraverso la rimozione dei rifiuti depositati presso il sito denominato “Ex ecoverde”. Terza fase di intervento. Importo a base di gara: euro 647.136,11.
Iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali.- Categorie e classi adeguate al quantitativo dei rifiuti da smaltire. – Smaltimento di rifiuti pericolosi. – Iscrizione all’Ispra, sistema di controllo della tracciabilità dei rifiuti e necessaria certificazione di codici CER di cui all’All. D parte IV del D.lgs. 152/2006.
E’ da ritenersi illegittima in quanto illogica e immotivata la richiesta di iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali in una categoria e classifica superiori a quanto richiesto dall’importo dell’affidamento. E’ illegittimo il bando che in corrispondenza di un progetto esecutivo che rileva la necessità di svolgere attività di rimozione e smaltimento di rifiuti pericolosi con vari codici CER e relativa iscrizione SISTRI non prevede tra i requisiti la necessaria certificazione ai fini dell’esecuzione.
Art. 188 co.2 lett.a); Art. 212 D.Lgs. n. 152/2006;
Art. 9 comma 3 del decreto ministeriale n. 120 del 3 giugno 2014;
                                                                      

Il Consiglio
VISTA l’istanza di parere, prot. n. 63704 del 21 maggio 2015, con la quale la Gestione Servizi Ambientali Soc. Coop contestava la legittimità del bando per aver previsto la necessità dell’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori di rifiuti ambientali nella cat. 9 cl. C, superiore a quanto previsto dalla normativa per eseguire lavori di bonifica di rifiuti del volume di cui all’oggetto della procedura selettiva. In secondo luogo, rilevava l’istante che il progetto esecutivo allegato alla documentazione di gara prevede l’attività di rimozione di rifiuti pericolosi per la quale vige l’obbligo di aderire al sistema di controllo della tracciabilità dei rifiuti (SISTRI) di cui al D.M. 17 dicembre 2009 del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare e di essere in possesso dei codici CER relativi al tipo di rifiuti, mentre il bando non richiede il possesso di tali requisiti ai fini dell’esecuzione.
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 26 agosto 2015;
VISTA la documentazione in atti e, in particolare, le memorie prodotte dalle parti;
CONSIDERATO che le questioni giuridiche controverse prospettate dagli istanti possono essere decise ai sensi dell’articolo 8 del Regolamento sull’esercizio della funzione di componimento delle controversie di cui all’articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006;
RILEVATO che, ai sensi dell’art. 9 comma 3 del D.M. 3 giugno 2014 n.120 “Regolamento per la definizione delle attribuzioni e delle modalità di organizzazione dell’Albo nazionale dei gestori ambientali, dei requisiti tecnici e fi nanziari delle imprese e dei responsabili tecnici, dei termini e delle modalità di iscrizione e dei relativi diritti annuali”, la categoria n. 4 relativa alle attività di raccolta e trasporto rifiuti speciali non pericolosi, nella classe e) viene considerata valida per il trasporto di una quantità superiore o uguale a 3.000 tonnellate e inferiore a 6.000 tonnellate, come quello corrispondente allo stralcio per cui è indetta la procedura selettiva. La stazione appaltante invece, a scopo cautelativo, prevede nel disciplinare di gara la necessità di possedere una categoria e classifica superiori a quelle necessarie per la quantità di rifiuti per cui sono previsti i lavori, rapportandola alle dimensioni dell’intero intervento di bonifica per il quale si è già conclusa la procedura di aggiudicazione relativa ai primi due stralci;

RILEVATO che la relazione tecnica progettuale individua la rilevante probabilità di esistenza di rifiuti pericolosi sul sito da bonificare, per cui è richiesto il possesso di vari codici CER di cui all’All. D, parte IV, D.lgs. 152/2006. Negli atti di gara invece, ai fini dell’esecuzione dei lavori non si richiede il possesso delle certificazioni CER necessarie per la rimozione di rifiuti pericolosi;

CONSIDERATO che, come già affermato da questa Autorità con i pareri 31/1/2008, n. 33, 23/3/2011 n. 55  e 22/6/2011 n. 122, e come costante giurisprudenza interpreta, alla stazione appaltante è riconosciuto un apprezzabile margine di discrezionalità nel richiedere requisiti di capacità economica, finanziaria e tecnica ulteriori e più severi rispetto a quelli stabiliti dalla legge (artt. 41 e 42 del D.Lgs. n. 163/2006), con il limite del rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza; sicché, non è consentito pretendere il possesso di requisiti sproporzionati o estranei rispetto all’oggetto della gara (Cons. Stato, Sez. V, 8 settembre 2008, n. 3083; Sez.  VI, 23 luglio 2008, n. 3655; Sez. IV, 20 dicembre 2002, n. 7255; Sez. V, 7 aprile  2006, n. 1878; Sez. V, 15 dicembre 2005, n. 7139). In tal senso sono da considerare legittimi i requisiti richiesti dalle stazioni appaltanti che, pur essendo ulteriori e più restrittivi di quelli previsti dalla legge, rispettino il limite della logicità e della ragionevolezza e, cioè, della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito. ( vd. parere prec. n. 26/2014, parere prec. n.103/2012; parere prec. n.41/2012);
RITENUTO che la stazione appaltante formula un’irragionevole richiesta di possedere l’abilitazione allo svolgimento di attività sovradimensionate rispetto all’oggetto del contratto, riferendosi all’intero intervento di bonifica i cui primi due stralci si sono però già conclusi;
RILEVATO che la stazione appaltante prevede la probabilità che si renda necessaria la rimozione di rifiuti pericolosi nella relazione tecnica allegata al progetto, in cui sono riportati con chiarezza i codici CER da possedere per effettuare l’allontanamento e la rimozione dei predetti rifiuti. In contrasto con le indicazioni contenute nella relazione tecnica, il bando, non richiede le certificazioni prescritte dalla normativa vigente.
RITENUTO che la lex specialis di gara risulta illegittima perché non rispetta la dovuta corrispondenza tra i requisiti richiesti dalla stazione appaltante ai concorrenti e l’attività oggetto dell’appalto; e tanto implica che le imprese partecipanti, non avvertite dai documenti di gara della necessità di predisporre i mezzi tecnici ed organizzativi necessari ad affrontare gli eventuali lavori di bonifica di rifiuti pericolosi, potrebbero non essere in grado di eseguire tali prestazioni;

 

Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, l’operato della stazione appaltante non conforme alla disciplina normativa di settore.

Raffaele Cantone
Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 18 dicembre 2015

Il Segretario Maria Esposito

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