PARERE N.  221 DEL 22 DICEMBRE 2015

PREC 180/15/S

Oggetto: istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 12  aprile 2006 n. 163 presentata dalla Cleaning Service società cooperativa a r.l.  – “Procedura aperta per l’affidamento dei  servizi di igiene urbana” - Importo a base di gara: € 720.000,00 - S.A. Comune  di Sassoferrato
Iscrizione  all’Albo Nazionale Gestori Ambientali – requisito di esecuzione
L’iscrizione all’Albo Nazionale dei  Gestori Ambientali è requisito di esecuzione e non di partecipazione.
Responsabile  del procedimento – componente della commissione di gara
L’articolo  84 del d.lgs. n. 163/2006, dettato a garanzia della trasparenza e della  imparzialità amministrativa nella gara, impedisce unicamente la presenza nella commissione  di gara di soggetti che abbiano svolto un’attività idonea ad interferire con il  giudizio di merito sull’appalto di cui trattasi, in grado, cioè, di incidere –  il che è da dimostrare nel caso concreto, sulla base di indizi gravi, precisi e  concordanti – sul processo formativo della volontà tesa alla valutazione delle  offerte, potendone condizionare l’esito.
Articolo 39 del d.lgs. n. 163/2006
Articolo 84 del d.lgs. n.  163/2006

Il  Consiglio
VISTA l’istanza di parere prot. n. 46310 del 17 aprile 2015,  con la quale la Cleaning Service società cooperativa a r.l., in relazione alla  procedura in epigrafe, ha contestato il provvedimento di esclusione disposto  nei propri confronti per mancata iscrizione all’albo nazionale dei gestori  rifiuti per la categoria 4, classe F e categoria 5, classe F, sostenendone l’illegittimità  stante il fatto che tale iscrizione ha natura di requisito di esecuzione e non  di partecipazione ed ha altresì contestato sia gli ulteriori motivi di  esclusione relativi alla mancata allegazione di documentazione amministrativa,  tra cui le dichiarazioni bancarie dell’imprese ausiliarie, sia l’operato della  commissione di gara che non avrebbe controllato la documentazione  amministrativa contenuta nella busta A depositata e che non avrebbe consentito  il soccorso istruttorio ed ha infine evidenziato la presunta incompatibilità  del responsabile del procedimento in qualità di componente della commissione;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 4 agosto  2015;
VISTA la documentazione in atti e le memorie prodotte dalle  parti;
CONSIDERATO che le questioni giuridiche controverse prospettate  dall’istante possono essere decise ai sensi dell’articolo 8 del Regolamento sull’esercizio della funzione di  componimento delle controversie di cui all’articolo 6, comma 7, lettera n) del  d.lgs. n. 163/2006;
CONSIDERATO che, in relazione al primo  motivo di doglianza, relativo al requisito dell’iscrizione all’Albo Gestori Ambientali,  il consolidato orientamento di questa Autorità ha precisato che l’iscrizione  all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali costituisce un requisito di  esecuzione e non di partecipazione alle gare per l’affidamento degli appalti  relativi allo svolgimento delle attività di raccolta e smaltimento rifiuti a  norma dell’articolo 212 del d.lgs. 152/2006, “dovendo i bandi prevedere una specifica clausola in base alla quale non  si procederà alla stipulazione del contratto in caso di mancato possesso della  relativa iscrizione” (cfr. parere n. 152  del 9 settembre 2015; nonché AG 7-09 del 23 aprile 2009 e parere di  precontenzioso n. 89 del 29 aprile 2010);
CONSIDERATO, inoltre, che spetta alla  stazione appaltante valutare nei confronti dei concorrenti in concreto il  possesso di tale requisito secondo la corretta individuazione della relativa  categoria e classifica ai fini dell’esecuzione del servizio e al momento della stipula  del contratto;
RITENUTO pertanto che, nel caso di  specie, tale valutazione sia stata effettuata in un momento antecedente a  quello previsto dall’ordinamento e che, pertanto, l’esclusione del concorrente,  per tale motivo, non appare legittima;
RITENUTO che tale profilo sia assorbente  rispetto agli ulteriori motivi di esclusione oggetto di contestazione da parte  dell’odierno istante, relativi alla produzione della documentazione in sede di  gara; questioni rispetto alle quali si richiama, in ogni caso, l’attenzione  dell’amministrazione sull’istituto del soccorso istruttorio così come delineato  dalla disciplina codicistica ed esplicitato dall’Autorità nella determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015;
CONSIDERATO infine che, per quanto concerne l’ulteriore  motivo di doglianza relativo al ruolo del responsabile del procedimento in  qualità di componente della commissione, stante l’esiguità degli elementi  forniti al riguardo in sede di contestazione, in questa sede, è possibile  esclusivamente richiamare il consolidato orientamento di questa Autorità e  della giurisprudenza amministrativa in materia (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 21 luglio 2011, n. 4438 e Consiglio  Stato, sez. V, 4 marzo 2011, n. 1386). È stato infatti precisato che l’articolo  84 del d.lgs. n. 163/2006, dettato a garanzia della trasparenza e della  imparzialità amministrativa nella gara, impedisce unicamente la presenza nella commissione  di gara di soggetti che abbiano svolto un’attività idonea ad interferire con il  giudizio di merito sull’appalto di cui trattasi, in grado, cioè, di incidere –  il che è da dimostrare nel caso concreto, sulla base di indizi gravi, precisi e  concordanti – sul processo formativo della volontà tesa alla valutazione delle  offerte, potendone condizionare l’esito (in  tal senso, parere n. 46 del 21 marzo 2012 e parere n. 130 del 07 luglio 2011). Ed è stato altresì evidenziato che l’articolo  84 mira a prevenire il pericolo concreto di possibili effetti disfunzionali  derivanti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti che  siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale, impedendo la  partecipazione alla commissione di soggetti che, nell’interesse proprio o in  quello privato di alcuna delle imprese concorrenti, abbiano assunto o possano  avere assunto compiti di progettazione, di esecuzione o di direzione di lavori  oggetto della procedura di gara e ciò a tutela del diritto delle parti del  procedimento ad una decisione amministrativa adottata da un organo terzo ed  imparziale. (cfr. Consiglio di Stato,  Adunanza Plenaria, sentenza n. 13 del 7 maggio 2013). Ed è stato, infine,  ulteriormente sottolineato il rilievo di una valutazione di tipo sostanziale e  non formale della possibile incompatibilità, precisando che, ai fini  dell’articolo 84, ferme restando le finalità anzidette, rileva altresì che tale  incompatibilità riguardi effettivamente il contratto del cui affidamento si  tratta e non possa riferirsi genericamente ad incarichi amministrativi o  tecnici generalmente riferiti ad altri appalti e che, in ogni caso, di tale  situazione di incompatibilità, deve essere fornita adeguata e ragionevole  prova, non essendo sufficiente in tal senso il mero sospetto di una possibile  situazione di incompatibilità non apparendo neanche di per sé sufficiente la  circostanza che il soggetto abbia predisposto materialmente il capitolato  speciale d’appalto, «occorrendo invero  non già un qualsiasi apporto al procedimento di approvazione dello stesso,  quanto piuttosto una effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente  il contenuto, con valore unicamente vincolante per l’amministrazione ai fini  della valutazione delle offerte, così che, in definitiva, il contenuto  prescrittivo sia riferibile esclusivamente al funzionario» (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n.  226 del 22 gennaio 2015 e sez. V, sentenza n. 1565 del 23 marzo 2015);
RITENUTO, pertanto, di  poter richiamare, nel caso di specie, gli enunciati principi interpretativi relativi  all’interpretazione dell’articolo 84;

Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’esclusione  disposta nei confronti della Cleaning Service per mancata iscrizione all’albo  dei gestori ambientali non sia legittima e che tale motivo sia assorbente  rispetto agli altri motivi relativi al provvedimento di esclusione oggetto di  contestazione e ritiene altresì che, con riferimento alla presunta  incompatibilità del responsabile del procedimento, la stessa possa esistere  solo qualora sussista un’attività idonea ad interferire con il  giudizio di merito sull’appalto di cui trattasi, in grado, cioè, di incidere sul  processo formativo della volontà tesa alla valutazione delle offerte, potendone  condizionare l’esito, secondo il consolidato indirizzo interpretativo  dell’articolo 84.

Il Presidente f.f.
Francesco Merloni

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 30  dicembre 2015
Per il Segretario, Valentina Angelucci

Formato pdf – 146 kb