PARERE N. 229 DEL 16 Dicembre 2015

PREC 216/15/S

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla società  [----Omissis-----]. – gara per l’affidamento dei servizi cimiteriali presso i cimiteri di Bari, Carbonara, Ceglie del Campo, Loseto, Palese, S. Spirito e Torre a Mare - S.A.: Comune di Bari - importo dell’appalto: euro 1.959.476,25 - istanza presentata singolarmente dall’operatore economico.

Requisiti di idoneità professionale – iscrizione alla CCIA da almeno tre anni – ragionevolezza e proporzionalità del requisito.
La clausola del bando di gara che impone il requisito di iscrizione dei concorrenti alla CCIA da almeno tre anni, non integra violazione dell’art. 46, comma 1 bis, d.lgs 163/2006 e non si palesa sproporzionata o illogica o irrazionale, afferendo al requisito soggettivo di idoneità professionale ed essendo preordinata a selezionare soggetti che operino da un congruo lasso di tempo nel settore oggetto dell’appalto, al fine di individuare concorrenti che assicurino una certa affidabilità e pregressa esperienza nello svolgimento del servizio.
Art. 39 del d.lgs. 163/2006.

Il Consiglio

VISTA l’istanza di parere acquisita al prot. n. 88317 del 10 luglio 2015, presentata dalla società [----Omissis-----]in relazione alla gara indicata in oggetto;
VISTO in particolare, il quesito dell’o.e. in ordine alla legittimità del requisito di idoneità professionale previsto del bando di gara, relativo all’iscrizione da almeno tre anni alla CCIAA della Provincia in cui il soggetto ha sede; requisito ritenuto lesivo del principio di concorrenza, non agevolando l’ingresso nel mercato di nuovi operatori economici;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 25 settembre 2015, con nota prot. n. 123146;
VISTA la nota del Comune di Bari, acquisita al prot. n. 129416 del 7 ottobre 2015, nella quale è stato sottolineato, in particolare, che il requisito de quo – tenuto conto della delicatezza dei servizi oggetto dell’appalto e della durata dello stesso (30 mesi) - è stato ritenuto adeguato a sostanziare l’idoneità professionale dei concorrenti; l’Amministrazione ha, altresì, puntualizzato che anche gli altri requisiti (economico-finanziari) sono stati calibrati in ragione del triennio di operatività dei concorrenti stessi, quale periodo ritenuto idoneo a sostanziarne la solidità a livello finanziario e professionale.
RILEVATO che sulla questione può decidersi ai sensi dell’art. 8 del Regolamento sull’esercizio della funzione di componimento delle controversie di cui all’art. 6, comma 7, lett. n) del d.lgs. 163/2006;
CONSIDERATO che ai sensi dell’art. 39, comma 1, del d.lgs. 163/2006 «I concorrenti alle gare, se cittadini italiani o di altro Stato membro residenti in Italia, possono essere invitati a provare la loro iscrizione nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l’artigianato, o presso i competenti ordini professionali…».

CONSIDERATO che, come chiarito dall’Autorità, «la giurisprudenza riconosce alla stazione appaltante un apprezzabile margine di discrezionalità nel richiedere requisiti di capacità economica, finanziaria e tecnica ulteriori e più stringenti rispetto a quelli stabiliti dalla legge, con il limite del rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza (Cons. Stato, Sez. VI, 23 luglio 2008, n. 3665; Sez. V, 2 febbraio 2009, n. 525. Si veda, tra gli altri, parere di precontenzioso A.C.V.P. n. 76/2011). (…) la discrezionalità della stazione appaltante nella fissazione dei requisiti predetti deve essere esercitata in modo tale da non correre il rischio di restringere in modo ingiustificato lo spettro dei potenziali concorrenti o di realizzare effetti discriminatori tra gli stessi, in linea con quanto stabilito dall’art. 44, par. 2, della direttiva 2004/18/CE. L’art. 39, d.lgs. n. 163/2006 relativo ai requisiti di idoneità professionale rientra fra le disposizioni normative del Codice dei contratti pubblici che prescrivono requisiti di partecipazione in carenza dei quali è possibile prevedere l’esclusione della gara(in tal senso: determinazione A.V.C.P. n. 4/2012 recante “BANDO- TIPO. Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici”)» (parere n.12 del 29/07/2014 rif. PREC 53/14/S).

CONSIDERATO, altresì, che – come ulteriormente chiarito dalla giurisprudenza amministrativa - «la previsione di clausole quali quella che impone il requisito di iscrizione alla CCIA da almeno tre anni (…) non integra violazione dell’art. 46 comma 1 bis d.lgs 163/06 che pure impone il principio di tassatività delle clausole di esclusione, non potendosi elidere in toto la discrezionalità della PA di individuare requisiti di partecipazione alla gara, diversi dai requisiti di ordine generale, con il limite della ragionevolezza e proporzionalità e purché la previsione di tali requisiti non esplichi effetti lesivi della concorrenza. Orbene, la clausola impugnata (…) non si palesa sproporzionata o illogica o irrazionale, poiché attiene al requisito soggettivo di idoneità professionale, ed è piuttosto preordinata a selezionare soggetti che operino da un congruo lasso di tempo nel settore oggetto dell’appalto, al fine di individuare concorrenti che assicurino una certa affidabilità e pregressa esperienza nello svolgimento del servizio; sotto tale profilo, pertanto, la clausola si palesa legittima, né può ritenersi che la stessa introduca un ingiustificato ed irrazionale limite alla partecipazione alle gare, essendo piuttosto preordinata ad assicurare all’A.C. un’adeguata esperienza e capacità professionale in capo ai soggetti concorrenti, ed attenendo essa pertanto al requisito soggettivo di idoneità professionale che è proprio dell’impresa e che, in quanto tale, non può essere ceduto e/o acquisito attraverso l’avvalimento e/o la cessione di azienda, in quanto riferito all’impresa nella sua soggettività» (TAR Puglia, Lecce, sez. III, 10/3/2015 n. 828).
RILEVATO che, nel caso di specie, il bando di gara (art. 6, lett. a.2) ha previsto per i soggetti interessati l’«iscrizione da almeno tre anni alla CCIAA della Provincia in cui il soggetto ha sede od analogo registro di altro Stato membro dell’U.E. – laddove richiesta per la natura giuridica del concorrente – per attività inerenti il servizio da affidarsi (…)».
RITENUTO, quindi, che la suindicata clausola, alla luce dell’indirizzo giurisprudenziale e dell’Autorità sopra richiamato, non appare sproporzionata e/o irragionevole, né lesiva della concorrenza.

Sulla base dei suesposti principi

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, conforme alla normativa di settore l’operato della stazione appaltante.
Il Presidente f.f.
Francesco Merloni


Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 30 dicembre 2015
Per il segretario, Valentina Angelucci

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