DELIBERA N. 220  DEL 2 marzo 2016

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da Lemy Soc. coop/Comune di Milano. Procedura aperta per l’affidamento di un appalto di lavori “a chiamata” negli stabili a carico della D.C: Cultura, D.C. Sport Benessere e qualità della vita, D.C. decentramento e servizi al cittadino. Importo a base di gara: 2.275.000,00. Global. Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso. S.A. Comune di Milano Controinteressata: Solcasa S.r.l.
PREC 263/15/L
Requisiti dei partecipanti alle procedure di affidamento. Requisiti di ordine generale. Soccorso istruttorio. Mancata integrazione dichiarazioni ex art. 38 comma 1 lett. b) e lett. m ter). Sanzione pecuniaria. Esclusione.
E’ corretto e rispondente alla normativa il comportamento della stazione appaltante che escluda e sanzioni un’impresa per non aver integrato la documentazione allegata all’offerta a seguito dell’applicazione della procedura di soccorso istruttorio ex art. 46 comma 1 ter, allegando la dichiarazione del rappresentante legale nonché direttore tecnico dell’azienda circa l’inesistenza di situazioni di cui all’art. 38 comma 2 b) ed m ter) del Codice richiesta dal bando.
Art.38 comma 1 e comma 2 bis; Art. 46 comma 1 ter D.lgs. 163/2006;

Il Consiglio
VISTA l’istanza di parere, prot. n. 110768 del 3 settembre 2015, con la quale la Lemy Soc. Coop chiedeva un parere all’Autorità sulla legittimità del comportamento della stazione appaltante che aveva comminato in suo danno il pagamento della sanzione pecuniaria di cui all’art. 38 comma 2 del Codice e l’esclusione dalla procedura di gara per non aver integrato le dichiarazioni di cui alle lett. b) e m ter) dell’art. 38 comma 1, omesse in sede di presentazione dell’offerta. Assumeva di aver presentato una dichiarazione di non trovarsi in alcuna delle situazioni che determinano causa di esclusione senza menzionare espressamente le singole cause e di non essere stata posta in condizioni di integrare la carenza con la procedura del soccorso istruttorio. Sosteneva infine che l’esclusione dalla gara possa essere determinata soltanto dalla effettiva carenza dei requisiti e non dalla semplice carenza documentale nel dimostrarli;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 1 dicembre 2015;
VISTA la documentazione in atti e, in particolare, le memorie prodotte dalle parti;
CONSIDERATO che le questioni giuridiche controverse prospettate dagli istanti possono essere decise ai sensi dell’articolo 8 del Regolamento sull’esercizio della funzione di componimento delle controversie di cui all’articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006;
RILEVATO che il Comune di Milano, nella propria memoria di replica, ha documentato di aver indetto la procedura di soccorso istruttorio per permettere alla società istante di sanare l’irregolarità riscontrata nelle dichiarazioni di cui all’art. 38 comma 1 lett. b) e m ter). Trascorso il termine assegnato, poiché la concorrente non ha integrato la documentazione né corrisposto la sanzione, l’ente ha provveduto ad escluderla sollecitando il pagamento della sanzione pecuniaria di cui all’art. 38 comma 2 bis;
RILEVATO che il bando di gara al punto 2) prevedeva espressamente a pena di esclusione l’obbligo di allegare all’offerta le dichiarazioni sopra indicate;
RITENUTO che nella lex specialis di gara, la stazione appaltante ben può richiedere in modo analitico il rilascio delle dichiarazioni di cui all’art. 38 comma 1 del Codice da parte di ciascuno dei soggetti interessati dalla norma (vd. Comunicato del Presidente AnacCriteri interpretativi in ordine alle  disposizioni dell’art. 38, comma 2-bis e dell’art. 46, comma 1-ter del  D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163”(pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 22 del 28 gennaio 2015);
CONSIDERATO che la disposizione di cui al comma 2-bis dell’art. 38 del Codice dispone che “in caso di mancanza, incompletezza e  ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2, il concorrente è sanzionato mediante pagamento, in favore della stazione appaltante, di una sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000  euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere”;
CONSIDERATO che la mancanza di una dichiarazione quale quella di insussistenza delle cause di esclusione di cui alle lett. b) e m ter) dell’art. 38 comma 1 del Codice, riguardanti la pendenza di un procedimento per l'applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all'articolo 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 o di una delle cause ostative previste dall’articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575 e  la circostanza di essere stati vittime dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell’articolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, è da considerarsi tra le carenze essenziali di cui all’art. 38 comma 2 bis;
CONSIDERATO che il provvedimento di esclusione dalla gara, a differenza dell’ escussione della cauzione, consegue anche alla sola inottemperanza all’obbligo di provvedere a integrare la carenza documentale entro il termine assegnato e non soltanto a carenze sostanziali nel possesso dei requisiti;

Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, l’operato della stazione appaltante conforme alla disciplina normativa di settore.

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 10 marzo 2016
Il Segretario Maria Esposito

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