DELIBERA N. 225  DEL 2 marzo 2016

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da Consorzio Stabile Europeo Multiservice – Servizio di pulizia degli impianti ferroviari, delle sottostazioni elettriche (SSE) e degli ambienti di lavoro sulla rete Ferrovienord (rami Milano ed Iseo) – Importo a base di gara: euro 11.142.000,00 - S.A.  Ferrovienord S.p.a.
PREC 202/15/S

Consorzi stabili – qualificazione - avvalimento
Si configura avvalimento a cascata quando l’impresa ausiliaria si avvale a sua volta dei requisiti di un’impresa terza e tale non è il caso di consorzio stabile che dichiara di “avvalersi” di un’impresa esecutrice.
Non è conforme alla normativa l’avvalimento della consorziata esecutrice con un’impresa terza, in quanto l’impresa ausiliaria non è collegata contrattualmente al consorzio concorrente.
Artt. 35 e 49 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163; art. 277 d.p.r. 207/2010

 

Il Consiglio

Considerato in fatto

Con istanza di parere prot. n. 79270 del 22 giugno 2015 il Consorzio Stabile Europeo Multiservice  (CEM) lamenta la propria esclusione dalla gara in oggetto, disposta dalla S.A. per violazione del divieto di avvalimento cd. a cascata, in quanto «il Consorzio dichiara di soddisfare alcuni dei requisiti di partecipazione previsti dal bando di gara in quanto posseduti dalla consorziata esecutrice  Lamper Facility Management S.r.l.: tuttavia tale società ausiliaria, con riferimento ai medesimi requisiti, si avvale a sua volta di terza società». Si tratta in particolare dei requisiti relativi alla fascia di classificazione nell’Albo delle imprese di pulizia, del fatturato medio annuo nel triennio e dei servizi analoghi nel triennio, previsti dal punto III.2.1 sub 1.3,  e dal punto III.2.3 sub 1 e 2 del bando.
Il Consorzio sostiene che l’esclusione si fonda sul presupposto errato per cui fra consorzio e consorziata esecutrice si instaurerebbe un rapporto di avvalimento, mentre in realtà il consorzio partecipa alla gara designando tre imprese consorziate esecutrici, fra cui la suddetta Lamper, la quale ricorreva ad avvalimento con impresa terza.
La S.A. giustifica la propria posizione ritenendo di ammettere alla gara solamente i consorzi muniti dei requisiti di per sé o per mezzo delle consorziate esecutrici, ma escludendo la possibilità che la consorziata esecutrice possa a sua volta fare ricorso ad avvalimento con un soggetto terzo una volta che il consorzio abbia dichiarato di possedere i requisiti tramite la consorziata stessa.
Dalla dichiarazione prodotta in gara dalla consorziata esecutrice Lamper si evince che la stessa, in possesso di iscrizione all’Albo delle imprese di pulizia in fascia di classificazione F, stipulava contratto di avvalimento con il consorzio Gescon, in possesso della fascia I, al fine di cumulare tale fascia con quella delle altre imprese consorziate e raggiungere la fascia L richiesta dal bando. A tale proposito, la S.A. rappresenta che il Consorzio CEM produceva altresì contratto di avvalimento fra il consorzio stesso e ETR Reunion Group S.r.l., in possesso della fascia di classificazione H, con l’intento di cumulare tale fascia con quella della consorziata Lamper.
Si evince infine che la stessa Lamper dichiarava di avvalersi del proprio consorzio CEM al fine di soddisfare il requisito degli appalti analoghi nel triennio.

Ritenuto in diritto
La fattispecie oggetto dell’istanza di parere riguarda i limiti applicativi dell’istituto dell’avvalimento.
In particolare, emerge dalla prospettazione delle parti che nel caso di specie il consorzio stabile concorrente ha designato tre imprese consorziate quali esecutrici dell’appalto, fra cui la Lamper Facility Management S.r.l..
Sulla relazione intercorrente fra consorzio stabile e imprese consorziate esecutrici si richiama il Parere di precontenzioso n.17 del 5 agosto 2014 il quale, nel citare la giurisprudenza del Consiglio di Stato (Sez. VI, sentenza 10 maggio 2013, n. 2563) con riferimento all’interpretazione dell’art. 35 d.lgs. 163/2006, rammenta che « il modulo del consorzio stabile, quale delineato dagli artt. 34 e 36 d.lgs. n. 163 del 2006, concretizza un’impresa operativa che fa leva sulla causa mutualistica e realizza, nella sostanza, una particolare forma di avvalimento che poggia direttamente sul patto consortile e sulla causa mutualistica. Tali connotati del modulo organizzativo e gestionale in esame consentono al consorzio di avvalersi di qualsiasi contributo (in termini di requisito) dei consorziati, senza dover ricorrere allo strumento dell’avvalimento ex art. 49 d.lgs. n. 163/2006, fermo restando che, in alternativa, il consorzio può qualificarsi con requisiti posseduti in proprio e direttamente». Anche la giurisprudenza più recente (Consiglio di Stato sez. VI 13/10/2015 n. 4703; Cons. Stato, sez. V, 22 gennaio 2015, n. 244 e sez. III, 4 marzo 2014, n. 1030) ha evidenziato che la connotazione di consorzio stabile comporta l'esecuzione delle prestazioni contrattuali ad opera di un soggetto affidatario costituito in forma collettiva, che stipula il contratto in nome proprio e per conto delle consorziate, con la conseguenza che ai fini della verifica dei requisiti di qualificazione, atti a comprovare la capacità tecnica e la solidità generale, il consorzio può cumulare quelli posseduti dalle imprese consorziate e usufruirne in proprio.
Come poi precisato nella sentenza richiamata dalle parti, «la definizione della disciplina dettata per il consorzio stabile, circa la cumulabilità in capo all’ente dei requisiti delle consorziate (artt. 35-36 d.lgs. n. 163/2006 e 277 d.P.R. n. 207/2010), nei termini di una “particolare forma di avvalimento”, è una definizione solo empirica e meramente descrittiva, che come tale non può fungere da base per operazioni di estensione analogica che necessiterebbero di ben più solido fondamento. Un’eventuale somiglianza, da una certa angolazione, degli effetti pratici dei due istituti considerati non toglie, infatti, che si tratti di istituti profondamente diversi» (Cons. Stato, sez. V 9 aprile 2015, n. 1824).
Se ne ricava che, ai fini della qualificazione il rapporto fra consorzio stabile e consorziato – e, specificamente,  con il consorziato indicato in sede di gara come esecutore dei lavori – pur  nella formale alterità soggettiva, non rappresenta a rigore un avvalimento (Parere di precontenzioso n.125  del 17 luglio 2013), pertanto il consorzio, nel momento in cui si qualifica tramite i requisiti dei consorziati, non si configura quale impresa ausiliata in senso tecnico.
In relazione alla specifica problematica del cd. avvalimento a cascata, si evidenzia che la determinazione n. 1 del 15 gennaio 2014, nel richiamare la determinazione n. 2 del 1 agosto 2012 in tema di avvalimento, esclude che l’impresa ausiliaria possa a sua volta avvalersi dei requisiti di un’impresa terza (cd “avvalimento a cascata”), sia pure ad essa collegata sulla base di rapporti c.d. infragruppo (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 24 maggio 2013 n. 2832); infatti «la possibilità di ricorrere a soggetti ausiliari presuppone che i requisiti mancanti siano da questi integralmente e autonomamente posseduti, senza poter estendere teoricamente all'infinito la catena dei possibili sub-ausiliari e va pertanto escluso dalla gara chi si avvale di impresa ausiliaria a sua volta priva del requisito richiesto dal bando nella misura sufficiente ad integrare il proprio requisito di qualificazione mancante» (Cons. Stato, Sez. III, 1 ottobre 2012 n. 5161; TAR Toscana sez. I 26 ottobre 2015 n. 1446).
Nel caso di specie, da quanto emerge dalla prospettazione dalle parti, si verifica che: il Consorzio CEM partecipante alla gara dichiara di concorrere tramite tre consorziate esecutrici, fra le quali figura la Lamper S.r.l.. Al fine di dimostrare la classificazione nell’Albo delle imprese di pulizia in fascia L, il consorzio in parola stipula contratto di avvalimento con l’operatore ETR Reunion Group S.r.l., che possiede fascia di iscrizione H, mentre la consorziata esecutrice Lamper S.r.l. stipula contratto di avvalimento con il Consorzio Gescon al fine di acquisire la fascia di iscrizione I e giungere, attraverso la sommatoria delle predette fasce, alla iscrizione richiesta dal bando. La consorziata esecutrice Lamper S.r.l. si avvale del Consorzio Gescon anche per la dimostrazione del requisito del fatturato medio, e dichiara altresì di avvalersi del proprio Consorzio CEM per la dimostrazione dei servizi analoghi nel triennio di riferimento.
Non sembra pertanto che, nel caso di specie, possa ritenersi integrato un avvalimento cd. a cascata per come sopra configurato.
Tuttavia, pur se sotto diversa angolatura, desta comunque perplessità l’avvalimento della consorziata esecutrice Lamper S.r.l. con il Consorzio Gescon, alla luce dei principi evidenziati dal Consiglio di Stato (Adunanza plenaria 20 maggio 2013 n. 14) in ordine alla legittimità della designazione di secondo grado, o “a cascata”, quando la società consorziata indicata per l’esecuzione dei lavori dal consorzio aggiudicatario, anziché provvedervi direttamente, affidi le opere ad un diverso imprenditore non consorziato, né legato al consorzio da alcun diverso rapporto. In ordine a tale fattispecie la giurisprudenza afferma la non conformità alla legge della designazione di secondo grado, rilevando che l’art. 37, comma 7, del d.lgs. n. 106 del 2006 ha inteso assegnare rilievo funzionale solo al rapporto organico che lega il consorzio concorrente alle imprese o altri consorzi in esso direttamente consorziati e che ne costituiscono, come detto, una sorta di interna corporis (sicché l’attività compiuta dai soggetti consorziati è imputata organicamente al consorzio concorrente, come unico ed autonomo centro di imputazione e di riferimento di interessi); ma non anche al rapporto, di secondo grado, che finirebbe per collegare il consorzio aggiudicatario a un soggetto terzo, ancorché preventivamente designato in sede di gara dalla consorziata esecutrice, che con il primo ha solo un rapporto mediato dall’azione di un altro soggetto associato a quello designato dall’aggiudicatario.
E’ stato rilevato quindi, in ordine a tale fattispecie, come la normativa consenta al consorzio concorrente ed aggiudicatario di avvalersi delle prestazioni di un’impresa cooperativa in esso associata e specificamente designata in sede di gara; ma non anche, a quest’ultima di avvalersi di un’ulteriore impresa – a sua volta, in essa associata - altrimenti potendosi innescare un meccanismo di designazioni a catena destinato a beneficiare non (secondo la ratio legis) il consorzio concorrente e le imprese cooperative in esso associate, ma, in ipotesi anche soggetti terzi, non concorrenti direttamente alla gara, né in questa puntualmente designati, secundum legem, dal concorrente risultato aggiudicatario, quali materiali esecutori dei lavori.
Sebbene la fattispecie appena descritta sia riferita alla designazione operata ai fini dell’esecuzione, occorre osservare che il consorzio stabile è caratterizzato da un rapporto tra le imprese di tipo  organico, per cui unico interlocutore con l'amministrazione appaltante è il medesimo  consorzio, in quanto soggetto concorrente alla gara. A differenza quindi delle riunioni temporanee di  imprese il consorzio è l’unica controparte del rapporto di appalto, sia nella fase di gara che in quella di esecuzione del contratto. Come sottolineato dal Consiglio di Stato (sez. III 7 marzo 2014, n. 1072), «pur essendo pacifico in giurisprudenza il carattere generalizzato dell'istituto dell'avvalimento, finalizzato a favorire la massima partecipazione nelle gare di appalto e la effettività della concorrenza secondo i principi di rilievo comunitario, tale istituto deve essere pur sempre contemperato con la esigenza di assicurare idonee garanzie alla stazione appaltante per la corretta esecuzione degli appalti. Solo il concorrente assume infatti obblighi contrattuali con la pubblica amministrazione appaltante tanto che l'ausiliario, a mente dell'art. 49 co.2 lett. d) si obbliga verso il concorrente e la stazione appaltante a mettere a disposizione le risorse necessarie di cui è carente il concorrente mediante apposita dichiarazione; inoltre l'ausiliario diventa ex lege responsabile in solido con il concorrente in relazione alle prestazioni oggetto del contratto (art. 49 co.4). La responsabilità solidale, che è garanzia di buona esecuzione dell'appalto, può sussistere solo in quanto la impresa ausiliaria sia collegata contrattualmente al concorrente».
In conclusione, nel caso di specie, non si ravvisa un collegamento contrattuale fra consorzio concorrente e ausiliaria della consorziata esecutrice designata e priva dei requisiti, e pertanto si ravvisa l’illegittimità dell’avvalimento in parola.
In base a quanto sopra considerato,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione che:

- si configura avvalimento a cascata quando l’impresa ausiliaria si avvale a sua volta dei requisiti di un’impresa terza e tale non è il caso di consorzio stabile che dichiara di “avvalersi” di un’impresa esecutrice.
- non è conforme alla normativa l’avvalimento della consorziata esecutrice con un’impresa terza, in quanto l’impresa ausiliaria non è collegata contrattualmente al consorzio concorrente.

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 10 marzo 2016
Il Segretario Maria Esposito

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