DELIBERA N. 191   DEL17 febbraio 2016

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da Future Service S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento di attività di supporto alla gestione delle entrate tributarie, extratributarie e patrimoniali del Comune di Squinzano, dalla fase di accertamento a quella propedeutica alla riscossione coattiva fino all’emissione e notifica dell’ingiunzione fiscale, comprese quelle connesse e strutturali – Criterio di aggiudicazione:  offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base di gara: euro 490.000,00 – S.A.: Comune di  Squinzano (LE)
PREC 172/15/S
Requisito di capacità economico-finanziaria – Fatturato globale per attività analoghe nel triennio antecedente
La stazione appaltante può richiedere nel bando di gara un fatturato globale d’impresa per attività analoghe a quelle oggetto di affidamento pari ad un ammontare fino al doppio dell’importo posto a base di gara.
Art. 41, comma 1, lett. c), d.lgs. 163/2006

Requisito di capacità tecnica e professionale – Richiesta di personale dipendente
La stazione appaltante può inserire in un bando di gara una clausola che prevede come requisito di capacità tecnico-organizzativo la presenza di un numero di unità lavorative non inferiore a venti, di cui quindici impiegate a tempo pieno, ove giustificata dalla pluralità e dalla tipologia delle attività da svolgere in maniera continuativa ai fini dell’erogazione dei servizi pubblici in affidamento, ma non può richiedere che l’assunzione delle unità lavorative avvenga con contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato in quanto una tale clausola è in contrasto con l’art. 41 Cost. e con i principi di ragionevolezza e concorrenzialità.
Art. 42, comma 1, lett. g), d.lgs. 163/2006 – Art. 41 Cost.

 

Il Consiglio
VISTA l’istanza prot. n. 35689 del 25.03.2015 presentata da Future Service S.r.l. con riferimento alla    procedura di gara in oggetto, con la quale la società chiede all’Autorità un parere in ordine alla legittimità del bando di gara: a) ove prescrive, a pena di esclusione e ai fini della partecipazione alla procedura, come requisito di capacità economico-finanziaria ai sensi dell’art. 41, d.lgs. 163/2006 il «conseguimento del fatturato globale d’impresa, negli ultimi tre esercizi annuali antecedenti la data di pubblicazione del bando (2012 – 2013 – 2014), senza un minimo annuo, pari ad almeno € 400.000,00 di cui almeno € 300.000,00 per attività analoghe a quelle oggetto del presente appalto, al fine di garantire all’Ente una pregressa solidità economica e finanziaria dell’affidatario proporzionata al valore dell’affidamento»; b) ove prescrive, a pena di esclusione e ai fini della partecipazione alla procedura, come requisito di capacità tecnico-organizzativa ai sensi dell’art. 42, d.lgs. 163/2006, di «avere alle proprie dipendenze un numero di unità lavorative non inferiore a 20 (venti), di cui almeno 15 (quindici) con C.C.N.L. full time a tempo indeterminato»; c) ove omette di prevedere come requisito di partecipazione l’iscrizione all’Albo del Ministero dell’Economia e delle Finanze di cui al DM 289/2000 necessario per lo svolgimento del servizio in appalto;
VISTO l’avvio dell’istruttoria comunicato alle parti in data 17.07.2015;
VISTE le memorie e i documenti trasmessi dalle parti interessate;
RILEVATO che sulla questione può decidersi ai sensi dell’art. 8 del Regolamento sull’esercizio della funzione di componimento delle controversie di cui all’art. 6, comma 7, lett. n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163;
RITENUTA inammissibile, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. d) del Regolamento sull’esercizio della funzione di precontenzioso, la censura riferita alla omessa previsione nel bando di gara del requisito di iscrizione all’Albo del Ministero dell’Economia e delle Finanze di cui al DM 289/2000 in considerazione della mancata partecipazione dell’istante alla procedura di gara;
RITENUTE ammissibili le altre censure in quanto sollevate avverso requisiti speciali di partecipazione previsti dal bando di gara di natura escludente;
CONSIDERATO che le stazioni appaltanti possono prevedere, nell’esercizio della loro discrezionalità, requisiti più restrittivi di quelli minimi previsti dal d.lgs. 163/2006 purché nel rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, in modo tale da non restringere oltre lo stretto indispensabile la platea dei potenziali concorrenti e da non precostituire situazioni di privilegio (Cons. Stato, sez. V, 29 dicembre 2009 n. 8914; Id., sez. VI, 3 aprile 2007 n. 2304; parere n. 36/2014; pareri n. 83/2010 e n. 110/2009);
CONSIDERATO che il bando di gara richiede un fatturato globale pari ad almeno € 400.000,00 di cui almeno € 300.000,00 per attività analoghe a fronte di un importo a base d’asta pari a euro 490.000,00 e che la dimostrazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese concorrenti può essere fornita mediante l’indicazione del fatturato globale d'impresa per un valore fino al doppio dell’importo a base d’asta  (Cons. Stato, sez. V, sent. 4425/2015; Cons. Stato, sez. V, sent. n. 8914/2009; Cons. Stato, sez. V, sent. n. 348/2006; pareri di precontenzioso n. 129/2013, n. 83/2010; n. 221/2011);
CONSIDERATO che ai sensi dell’art. 42, comma 1, lett. g), d.lgs. 163/2006 negli appalti di servizi la dimostrazione della capacità tecnica e professionale può essere richiesta attraverso l’indicazione del personale dipendente medio annuo impiegato negli ultimi tre anni, purché il requisito sia richiesto tenendo conto «della natura, della quantità o dell'importanza e dell'uso dei servizi»;
CONSIDERATO che l’affidamento ha per oggetto una pluralità di servizi che includono molteplici attività di rilievo pubblicistico da svolgere in maniera continuativa e che possono giustificare la richiesta delle indicate venti unità lavorative alle dipendenze full time dell’esecutore del contratto tali da garantire l’erogazione dei servizi pubblici in affidamento (vi risultano ricomprese attività come gestione e controllo, bonifica e/o integrazione delle banche dati, postalizzazione ordinaria e straordinaria, stampa degli avvisi di accertamento, servizio di supporto per produzione atti da notificare, rendicontazione delle somme incassate e monitoraggio dei flussi di entrata, emissione delle ingiunzioni fiscali, consulenza e assistenza legale e tributaria, attività di affissione e defissione dei manifesti e di manutenzione degli impianti affissionistici di proprietà comunale);
RITENUTO, al contempo, che la richiesta condizione dell’assunzione con contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato sia illegittima per contrasto con l’art. 41 Cost. e per violazione dei principi di ragionevolezza e concorrenzialità, determinando un’ingiustificata lesione alla libertà di iniziativa economica privata, oltre che ingiustificata in ragione della durata quinquennale del contratto;
RITENUTA, pertanto, solo in parte fondata l’istanza di parere,

il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione,  che:

  • sia inammissibile, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. d) del Regolamento sull’esercizio della funzione di precontenzioso, la censura riferita alla omessa previsione nel bando di gara del requisito di iscrizione all’Albo del Ministero dell’Economia e delle Finanze di cui al DM 289/2000 in considerazione della mancata partecipazione alla gara dell’istante;
  • sia legittima la clausola del bando di gara che prevede il requisito di capacità economico-finanziaria  relativo al fatturato in quanto la stazione appaltante può richiedere nel bando di gara un fatturato globale d’impresa per attività analoghe a quelle oggetto di affidamento pari ad un ammontare fino al doppio dell’importo posto a base di gara;
  • sia legittima la clausola del bando di gara che prevede come requisito tecnico-organizzativo la presenza di un numero di unità lavorative non inferiore a venti, di cui quindi impiegate a tempo pieno, in quanto giustificata dalla pluralità e dalla tipologia delle attività da svolgere in maniera continuativa ai fini dell’erogazione dei servizi pubblici in affidamento;
  • sia illegittima la richiesta concernente l’assunzione di almeno quindici unità con contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato per contrasto con l’art. 41 Cost. e per violazione dei principi di ragionevolezza e concorrenzialità.

Il Presidente f.f.
Francesco Merloni

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 4 marzo 2016
Il Segretario Maria Esposito

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