DELIBERA N. 196  DEL  17 febbraio 2016

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da Provincia Regionale di Messina – Procedura aperta per l’affidamento di un appalto di lavori di manutenzione straordinaria per adeguamento alla normativa di sicurezza degli istituti scolastici ricadenti nel versante tirrenico della Provincia di Spadafora a Barcellona Pozzo di Gotto, 2° stralcio – Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso - Importo a base di gara: € 199.436, 27
PREC  187/15/S
Aggiudicazione provvisoria – Controllo sul possesso dei requisiti – Ricalcolo della soglia di anomalia – Nuova predisposizione della graduatoria
Il controllo sul possesso dei requisiti è consentito, ex art. 48, Codice, alla stazione appaltante nei confronti di tutti i partecipanti alla gara o di una loro percentuale, anche superiore al 10 per cento. 
La verifica della mancanza dei requisiti in capo alle ditte ammesse e poi risultate carenti del possesso dei requisiti impone in ogni tempo il ricalcolo della soglia di anomalia e la conseguente aggiudicazione a nuovo soggetto, senza che possa invocarsi l’art. 38, comma 2-bis che espressamente dispone la cristallizzazione della graduatoria provvisoria nel solo caso del soccorso istruttorio e non anche alla carenza assoluta dei requisiti generali di cui all’art. 38 del Codice.
Art. 48, commi 1 e 2 d.lgs. 163/2006

 

Il Consiglio

VISTA l’istanza di parere prot. 68188 del 10 luglio 2015 presentata dalla Provincia regionale di Messina nell’ambito della procedura aperta per l’affidamento di un appalto di lavori di manutenzione straordinaria per adeguamento alla normativa di sicurezza degli istituti scolastici ricadenti nel versante tirrenico della provincia di Spadafora a Barcellona Pozzo di Gotto – 2° stralcio, da aggiudicarsi con criterio del prezzo più basso;
VISTI gli atti di gara allegati, bando, disciplinare, atti e verbali della commissione aggiudicatrice depositati dalla Provincia regionale di Messina, unitamente all’istanza di precontenzioso;
VISTO l’avvio dell’istruttoria prot. 100394 del 06/08/2015;
VISTA la memoria prot. 104455 del 18/08/2015 con cui la Città metropolitana di Messina si riporta integralmente alla memoria associata all’istanza;
CONSIDERATO che, nel procedimento di gara, a seguito dell’esame delle offerte, individuata la soglia di anomalia, la stazione appaltante procedeva all’aggiudicazione provvisoria nei confronti della ditta M.A.M. Group srl che aveva presentato un’offerta con il ribasso del 36,3657% (verbale di gara n.3 del 26 gennaio 2015);
VISTO che il Bando di gara prevedeva l’esclusione automatica delle offerte anomale ai sensi dell’art. 122, comma 9, D.lgs 163/2006 (art. 15, comma 2, Bando di gara);
CONSIDERATO che a seguito dell’aggiudicazione provvisoria, la stazione appaltante riteneva di procedere alla verifica della regolarità contributiva di tutte le ditte ammesse (verbale di aggiudicazione definitiva del 7 marzo 2015);
CONSIDERATO che a seguito della suddetta verifica la stazione appaltante riscontrava l’irregolarità del DURC relativamente alle ditte Nucifora Alfio, La costruenda di Caterino Alfonso & co sas, Caruso ing Salvatore e procedeva all’esclusione delle stesse (verbale di aggiudicazione definitiva del 7 marzo 2015);
CONSIDERATO che, conseguentemente, la commissione riteneva di ricalcolare la soglia di anomalia, di rinnovare la graduatoria e di individuare nella ditta Donato Antonio Tindaro, con sede a Rodi Milici (Messina) il nuovo aggiudicatario, ancorché impropriamente indicato come “aggiudicatario definitivo” (Verbale di aggiudicazione definitiva 7 marzo 2015);
CONSIDERATO che la sopravvenuta riammissione di una delle tre ditte escluse, per aver dimostrato la regolarità del contestato Durc non incide e non altera il risultato della seconda aggiudicazione, nei confronti della ditta Donato;
CONSIDERATO che l’aggiudicazione veniva definitivamente approvata in data 04/05/2015 e che a seguito dell’approvazione l’aggiudicatario provvisorio M.A.M. Group proponeva istanza di reclamo, invocando l’applicazione dell’art. 38, comma 2-bis, ult. per., D.lgs 163/2006, domandando l’annullamento dell’aggiudicazione in favore della ditta DONATO e l’affidamento a se stessa nel rispetto della prima graduatoria compilata;
CONSIDERATA l’istanza del presente procedimento con la quale la Stazione appaltante domanda se sia fondata la doglianza della ditta M.A.M. Group che contesta la riammissione di una ditta originariamente esclusa e invoca l’aggiudicazione definitiva in proprio favore previo annullamento dell’affidamento avvenuto a seguito del ricalcolo della graduatoria;
CONSIDERATO che, relativamente al controllo sul possesso dei requisiti, il Codice dispone che “le stazioni appaltanti prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondando all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico- finanziaria e tecnico- organizzativa” (art. 48, comma 1, D.lgs 163/2006);
RITENUTO che in considerazione del riferimento normativo al numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate consenta, in ogni tempo, alla stazione appaltante di estendere il controllo sul possesso dei requisiti anche a una percentuale superiore e, in particolare, a tutti gli operatori economici ammessi, sulla scorta di insindacabili valutazioni di opportunità;
CONSIDERATO, relativamente agli effetti del controllo sul calcolo della soglia di anomalia e sull’aggiudicazione, che “nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell'offerta e alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione” (art. 48, comma 2, D.lgs 163/2006)
RITENUTO che il ricalcolo della nuova soglia di anomalia con conseguente, eventuale, nuova aggiudicazione disposto per il caso della mancata comprova dell’aggiudicatario debba conseguire a fortiori nel caso di mancata comprova di altri concorrenti;
RITENUTO che la stazione appaltante abbia correttamente applicato la norma suddetta, ricalcolando la soglia di anomalia e affidando conseguentemente la gara in favore della ditta DONATO; 
CONSIDERATO che l’art. 38, comma 2-bis, ult. per. del D.lgs 163/2006, invocato dall’odierno istante ove si afferma che “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte” non assume alcun rilievo nel caso di specie, poiché l’effetto di cristallizzazione della soglia ivi positivamente disciplinato deve applicarsi alla sola ipotesi del caso di soccorso istruttorio e non anche alla carenza assoluta dei requisiti generali di cui all’art. 38 del Codice;
Nell’adunanza del ______;
Visto l’art. 8 del Regolamento sull’esercizio della funzione di componimento delle controversie di cui all’art. 6, comma 7, lett. n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163;

il Consiglio

ritiene che il controllo sul possesso dei requisiti sia consentito, ex art. 48, Codice, alla stazione appaltante nei confronti di tutti i partecipanti alla gara o di una loro percentuale;
ritiene che la verifica della mancanza dei requisiti in capo alle ditte ammesse e poi risultate carenti del possesso dei requisiti imponga in ogni tempo il ricalcolo della soglia di anomalia e la conseguente aggiudicazione a nuovo soggetto, senza che possa invocarsi l’art. 38, comma 2-bis che espressamente dispone la cristallizzazione della graduatoria provvisoria nel solo caso del soccorso istruttorio e non anche alla carenza assoluta dei requisiti generali di cui all’art. 38 del Codice.

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 4 marzo 2016
Il Segretario, Maria Esposito

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