DELIBERA N. 127  DEL 10 febbraio 2016

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da IMPRED S.r.l. – Procedura di gara aperta per l’affidamento di un appalto per l’esecuzione di opere connesse al Programma operativo nazionale “Ambienti per l’apprendimento” FESR 2007/2013 Asse II Qualità degli ambienti scolastici Obiettivo C  – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo complessivo a base di gara: euro 536.949,00  – S.A.: Istituto Magistrale Statale Virgilio, Pozzuoli (NA) 
PREC 170/15/L
Offerta – Clausole del disciplinare di gara - Interpretazione
Le clausole del disciplinare di gara riguardanti le modalità di presentazione dell’offerta tecnica e dell’offerta temporale devono interpretarsi ed applicarsi secondo i principi di rilievo comunitario di massima partecipazione, concorrenza e proporzionalità nelle procedure di gara, evitando che valutazioni di invalidità delle offerte presentate possano essere compiute a motivo della violazione di prescrizioni  meramente formali, la cui osservanza non risponda ad alcun apprezzabile  interesse pubblico.
Art. 46, comma 1bis, d.lgs. 163/2006

Il Consiglio 

Considerato in fatto
Con istanza prot. n. 33445 del 23.03.2015 la società IMPRED S.r.l. domandava un parere all’Autorità nell’ambito della procedura di gara indetta dall’Istituto Magistrale Statale Virgilio di Pozzuoli (NA) per l’affidamento di opere connesse al Programma operativo nazionale “Ambienti per l’apprendimento” FESR 2007/2013 Asse II Qualità degli ambienti scolastici Obiettivo C. 
Con l’istanza di parere presentata la società contesta la legittimità del provvedimento di aggiudicazione in favore della Soc. Coop. Colomba a r.l. adottato in data 24.02.2015, lamentando la difformità dell’offerta tecnica e dell’offerta temporale dell’aggiudicataria rispetto alle prescrizioni della lex specialis di gara, concludendo nel senso che la stazione appaltante avrebbe dovuto attribuire un punteggio pari a zero sia all’offerta tecnica che all’offerta temporale in conformità alle prescrizioni del disciplinare di gara. L’istante solleva le seguenti censure: (I) con riferimento all’Offerta tecnica, sarebbero state violate le prescrizioni contenute al punto 3.1 del disciplinare di gara (pag. 17) in quanto il sommario delle proposte migliorative presentato dall’aggiudicataria non riporterebbe per ogni lavorazione offerta come miglioria le quantità da realizzare né riporterebbe per ogni lavorazione offerta come miglioria la descrizione sintetica, bensì soltanto il titolo della lavorazione, dal quale non si evincerebbe in modo chiaro e preciso in che cosa consiste la lavorazione; (II) con riferimento all’Offerta temporale, sarebbe stato violato il punto 3.2 del disciplinare di gara (pag. 19) in quanto il cronoprogramma operativo presentato nell’offerta temporale era espresso in decadi piuttosto che in giorni e non indicherebbe le lavorazioni relative alle migliorie.
In data 24.07.2015 l’Autorità comunicava l’avvio dell’istruttoria alle parti interessate.
In riscontro alla comunicazione di avvio dell’istruttoria la stazione appaltante ha depositato memoria e documenti con nota prot. n. 101033 del 07.08.2015.

Ritenuto in diritto
Con l’istanza di parere presentata nella procedura di affidamento di un appalto per l’esecuzione di opere connesse al Programma operativo nazionale “Ambienti per l’apprendimento” FESR 2007/2013 Asse II Qualità degli ambienti scolastici Obiettivo C, indetta dall’Istituto Magistrale Statale Virgilio di Pozzuoli, la società contesta la legittimità del provvedimento di aggiudicazione in favore della Soc. Coop. Colomba a r.l. lamentando la difformità dell’Offerta tecnica e dell’Offerta temporale presentate dall’aggiudicataria rispetto alle prescrizioni del disciplinare di gara. In particolare, l’istante contesta che l’Offerta tecnica sia in contrasto con le prescrizioni contenute al punto 3.1 del disciplinare di gara (pag. 17) in quanto il sommario delle proposte migliorative presentato dall’aggiudicataria non riporterebbe per ogni lavorazione offerta come miglioria le quantità da realizzare né riporterebbe per ogni lavorazione offerta come miglioria la descrizione sintetica, bensì soltanto il titolo della lavorazione, dal quale non si evincerebbe in modo chiaro e preciso in che cosa consiste la lavorazione; inoltre, l’Offerta temporale sarebbe stata presentata in contrasto con le prescrizioni contenute al punto 3.2 del disciplinare di gara (pag. 19) in quanto il cronoprogramma operativo presentato nell’offerta temporale sarebbe stato espresso in decadi piuttosto che in giorni e non riporterebbe l’indicazione delle lavorazioni relative alle migliorie. Ad avviso dell’istante la stazione appaltante avrebbe dovuto attribuire un punteggio pari a zero sia all’offerta tecnica che all’offerta temporale in conformità alle prescrizioni del disciplinare di gara.
Il disciplinare di gara con riferimento all’Offerta tecnica prevedeva l’inserimento nella Busta “B”, a pena di esclusione, dei seguenti elaborati: - A) una Relazione Descrittiva, con indicate le migliorie proposte, le tipologie di lavori non previste nel progetto posto a base d’asta che si intendevano effettuare e quelle che, seppur previste nel progetto posto a base d’asta, si intendevano effettuare in quantità e qualità differente, con indicazione dettagliata di motivazioni e ragioni di opportunità e di pubblico interesse; -  B) un Sommario delle Proposte migliorative esposte nella Relazione Descrittiva, dal quale, in maniera sintetica e indicizzata (per punti elenco), si evincessero le proposte per ognuno dei sub-criteri; - C) Elaborati grafici (planimetrie, prospetti, sezioni, particolari costruttivi, rilievi grafici di dettaglio, etc.) relativi alle eventuali proposte progettuali offerte quali migliorative del progetto posto a base di gara. Il disciplinare di gara prevedeva inoltre che: - i concorrenti fornissero adeguata argomentazione sulle motivazioni tecniche/economiche che hanno sotteso all’introduzione della singola variante/integrazione progettuale; - le eventuali proposte migliorative dovevano, in ogni caso, essere compiutamente rappresentate e descritte, nonché successivamente alla stipula del contratto integrate nel progetto a base d’asta in modo da rispettare le indicazioni e prescrizioni riportate negli elaborati dello stesso. Il disciplinare conteneva anche la seguente prescrizione: «dal Sommario del Computo Metrico dell’intervento proposto dai ricorrenti costituenti la proposta tecnica in variante o migliorativa offerta dal concorrente dovevano evincersi le nuove quantità delle categorie di lavoro, nonché le nuove categorie di lavoro con le relative quantità».
Per quanto concerne l’Offerta temporale, da inserire nella Busta “C”, il disciplinare di gara richiedeva, a pena di esclusione: - A) indicazione del tempo di esecuzione offerto per l’ultimazione delle opere, il quale comporterà comunque una riduzione in giorni sul tempo massimo a base di gara, espresso in cifre ed in lettere (in caso di discordanza, si riterrà valido quello in lettere); - B) Cronoprogramma operativo da allegare a corredo della dichiarazione di cui al punto precedente relativo alla fase esecutiva, con il quale il concorrente evidenzi, mediante relazioni, grafici, disegni, tabelle, ed ogni altro elaborato ritenuto opportuno e/o necessario allo scopo, il dettaglio della progressione temporale dei lavori. Il disciplinare indicava anche che: «Non saranno considerate valide le proposte non adeguatamente motivate e documentate, nonché quelle formulate in difformità con quanto sopra indicato; in tutti i casi così definiti, il punteggio della Commissione attribuito in relazione all’elemento di valutazione “tempo di esecuzione dei lavori” sarà pari a 0 (zero). In tal caso, ove mai il concorrente dovesse risultare comunque aggiudicatario al termine della procedura di gara, non si terrà affatto conto dell’offerta temporale e, quindi, la durata contrattuale cui si farà riferimento nel contratto sarà quella indicata nel Capitolato Speciale d’Appalto».  Il disciplinare prevedeva inoltre che l’offerta temporale fosse «espressa in giorni naturali e consecutivi, ai fini della valutazione da parte della Commissione giudicatrice» e la tempistica offerta fosse «contemperante anche delle eventuali ulteriori lavorazioni in aggiunta offerte dal concorrente». 
In riscontro alla richiesta di parere, occorre evidenziare che le prescrizioni del disciplinare di gara riferite alla predisposizione dell’offerta devono interpretarsi alla luce dei principi espressi all’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. 163/2006 ai sensi del quale: «La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal (…) codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza  dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali  ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di  partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da  far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il  principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non  possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle». Come indicato nella determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015 «la ratio della disposizione in esame è rinvenibile nell’intento di garantire un concreto rispetto dei principi di rilievo comunitario di massima partecipazione, concorrenza e proporzionalità nelle procedure di gara, evitando che le esclusioni possano essere disposte a motivo della violazione di prescrizioni  meramente formali, la cui osservanza non risponda ad alcun apprezzabile  interesse pubblico». In linea generale, con riferimento alla predisposizione dei documenti di gara occorre richiamare il consolidato orientamento dell’Autorità che riconosce la sussistenza, in capo alle stazioni appaltanti, dell’onere di redigere in modo chiaro la documentazione di gara, evidenziando gli adempimenti posti a pena di esclusione; come indicato nel parere n. 85 del 27.05.2015, «tutte le disposizioni che in qualche modo regolano la gara, siano esse contenute nel bando, nella lettera d'invito ovvero negli altri documenti di gara, concorrono  a formarne la disciplina e ne costituiscono, nel loro insieme, la lex specialis, con l’effetto che, in  caso di oscurità ed equivocità, un corretto rapporto tra amministrazione e  privato, che sia rispettoso dei principi generali del buon andamento  dell’azione amministrativa e di imparzialità, del favor partecipationis, nonché del dovere di buona fede delle parti  nello svolgimento delle trattative impone che di quella disciplina sia data una  lettura idonea a tutelare l’affidamento degli interessati (cfr., in tal senso, determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012)».
Tenendo conto dei principi sopra richiamati, le prescrizioni del disciplinare di gara che l’istante assumeva come violate appaiono di natura formale e non idonee a incidere sulla validità di offerte che siano state presentate complete e conformi alle prescrizioni sostanziali della lex specialis di gara. Inoltre, la disamina delle prescrizioni del disciplinare di gara alla luce delle censure sollevate dall’istante induce a una valutazione di infondatezza delle censure medesime. Infatti, come osserva la stazione appaltante nella memoria trasmessa in data 07.08.2015, con riferimento alla presentazione dell’Offerta tecnica, non si rinvengono previsioni riferite al Sommario delle Proposte migliorative che prevedono che tale documento includesse, oltre all’indice, anche informazioni riferite a dati quantitativi o computistici. Il disciplinare richiama, invece, a pag. 17, il Sommario del Computo metrico che non è stato richiesto con l’Offerta tecnica cosicché appare verosimile quanto asserito dalla stazione appaltante in ordine al fatto che la previsione relativa al Sommario del Computo Metrico sarebbe un mero refuso. Inoltre, la stazione appaltante evidenzia come gli interventi migliorativi proposti, con la loro tipologia, l’entità, la localizzazione, risultassero dalle relazioni e dai grafici costituenti l’Offerta tecnica rispetto ai quali la commissione di gara svolgeva le valutazioni di competenza, mentre il Sommario delle Proposte migliorative aveva una mera funzione di ausilio per l’attività valutativa della commissione stessa. Né alcuna censura di invalidità si ritiene possa essere sollevata avverso l’Offerta temporale presentata dall’aggiudicataria per il fatto che il Cronoprogramma indicasse il periodo per decadi e non per giorni, considerato che il disciplinare non indicava nulla a riguardo se non che tale documento riportasse «il dettaglio della progressione temporale dei lavori» e considerato che l’Offerta era indicata comunque in giorni riportando: «Per la completa esecuzione di tutte le opere ed i lavori previsti nella propria progettazione la riduzione del 27,966% (…) sul tempo posto a base di gara, corrispondente a giorni 170 (…) naturali e continuativi sul termine previsto di giorni 236». Infine, il disciplinare richiedeva che il Cronoprogramma tenesse conto delle migliorie proposte dall’offerente nell’indicazione del tempo di esecuzione del contratto, senza prescrivere una menzione specifica del tempo necessario per ciascuna miglioria proposta.
Pertanto, sulla base di quanto sopra considerato, ritenuta infondata l’istanza presentata da  IMPRED S.r.l.,

il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’Offerta tecnica e l’Offerta temporale presentate dall’aggiudicatario Soc. Coop. Colomba a r.l. siano conformi alle clausole del disciplinare di gara che devono interpretarsi secondo i principi di rilievo comunitario di massima partecipazione, concorrenza e proporzionalità nelle procedure di gara, evitando che le esclusioni possano essere disposte a motivo della violazione di prescrizioni  meramente formali, la cui osservanza non risponda ad alcun apprezzabile  interesse pubblico.

 

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 18 febbraio 2016
Il Segretario Maria Esposito

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