DELIBERA N.  322 DEL 9 marzo 2016

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da Geo Gav srl – Procedura aperta per l’affidamento di un appalto di lavori di rifacimento invaso sul torrente Sessera – Lavori di completamento delle indagini geognostiche – Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso – S.A. Consorzio di Bonifica Biellese e Vercellese - Importo a base di gara: € 216.126,37 – Controinteressata: Geovit Sas

PREC  182/15/S

Cauzione provvisoria – Garanzia di serietà dell’offerta – Mancata stipulazione del contratto - Funzione sanzionatoria e indennitaria
La funzione della cauzione provvisoria è quella di garantire la serietà dell’offerta e il mantenimento di questa fino al momento dell’aggiudicazione oltre che quella di coprire, con una misura sanzionatoria e indennitaria, la mancata stipulazione per fatto dell’affidatario
Art. 75, D.lgs 163/2006
Sopralluogo dell’impresa – Possibilità di conoscere, valutare e partecipare – Mancanza di osservazioni – Impossibilità della prestazione non imputabile alla stazione appaltante - Non sussiste
Non possono essere legittimamente assunti come causa di impossibilità della prestazione per fatto non imputabile all’impresa aggiudicataria quei motivi che risultano rientranti  nella normale alea contrattuale, laddove sia dimostrato che l’impresa, in fase di sopralluogo, sia stata messa nella condizione di poter conoscere, valutare e liberamente partecipare al procedimento concorrenziale di scelta del contraente.
Art. 75, D.lgs 163/2006

Il Consiglio

VISTA l’istanza di parere prot. 33442 del 23 marzo 2015 presentata da Geo Gav srl, terza aggiudicataria, nell’ambito della procedura aperta per l’affidamento di un appalto di lavori di rifacimento invaso sul torrente Sessera, da aggiudicarsi con criterio del prezzo più basso, bandito dal Consorzio di Bonifica Baraggia Biellese e Vercellese (in seguito, Consorzio Baraggia o stazione appaltante);
VISTA l’istanza di parere prot. 52814 del 28 aprile 2015 presentata da Gia Exploring srl, seconda aggiudicataria nell’ambito della medesima procedura di gara;
VISTI gli atti di gara allegati, bando, disciplinare, atti e verbali della commissione aggiudicatrice depositati da Geo Gav, unitamente all’istanza di precontenzioso;
VISTO l’avvio dell’istruttoria prot. 99610 del 4 agosto 2015;
VISTO l’avvio dell’istruttoria prot. 130485 del 08 ottobre 2015, finalizzato altresì alla riunione dei procedimenti, per connessione oggettiva delle domande;
VISTA la nota prot. 132089 del 13 ottobre 2015, la nota prot. 135083 del 19 ottobre 2015, la nota prot. 52184 del 24 aprile 2015, nonché successive, ulteriori note con le quali le parti hanno depositato nuovi documenti e memorie;
VISTA la nota prot. 147304 del 5 novembre 2015, la nota 101418 del 10 agosto 2015, la nota 42069 del 9 aprile 2015 con cui il Consorzio Baraggia comunica propria memoria difensiva, allegando documenti tra i quali un parere pro veritate, articolato in più note distinte, riferibili – la prima - alla posizione del secondo aggiudicatario, Giaexploring srl; nonché – la seconda – alla posizione del terzo aggiudicatario provvisorio, Geogav sas, e, incidenter tantum, alla posizione del primo aggiudicatario provvisorio, non istante nel presente procedimento, Geotecnica srl e, nuovamente, del secondo aggiudicatario Giaexploring srl;
VISTA la nota prot. 102757 con cui la Geo Gav esprime la propria posizione in merito all’istanza;
VISTO che il Consorzio Baraggia dichiara nella propria memoria, allegando gli atti di gara (Bando, Disciplinare, Capitolato speciale di appalto, Relazione tecnico illustrativa) che indiceva la gara avente ad oggetto “Rifacimento invaso sul torrente Sessera Lavori di completamento delle indagini geognostiche”;
VISTO che, nella medesima memoria, si dà atto che, successivamente all’aggiudicazione provvisoria, la stazione appaltante procedeva alla verifica della documentazione prodotta e, in particolare, alla verifica della congruità dell’offerta ex art. 87, Codice, a seguito della quale procedeva a escludere la prima impresa provvisoria aggiudicataria, Geotecnica srl, per mancata giustificazione della anomalia, ex art. 87 Codice, con escussione della cauzione e segnalazione all’Autorità;
RITENUTA incontestata, nel caso di specie, l’esclusione della suddetta ditta aggiudicataria, con conseguente escussione della cauzione;
VISTO che la Gia Exploring srl, impresa seconda aggiudicataria, veniva convocata a seguito di scorrimento della graduatoria e, dopo aver rilevato alcune criticità del progetto rinunciava all’aggiudicazione; 
CONSIDERATO che nella istanza introduttiva, la Gia Exploring, odierna istante, contesta l’escussione della polizza fideiussoria avvenuta a seguito di rinuncia all’aggiudicazione provvisoria, asserendo la mancata contemplazione del progetto delle necessarie opere provvisionali atte a mettere in sicurezza e limitare i rischi per l’incolumità degli operatori e dei macchinari, con conseguente sottostima degli oneri di sicurezza, oltre che la sopravvenuta mutazione dei luoghi a seguito di specifici eventi meteorologici, che avrebbero reso eccessivamente oneroso l’importo dei lavori aggiudicati, in particolare asserendo che, a causa di precipitazioni eccessive, ca 18 km di stradino sterrato di accesso al cantiere risultano interdetti al transito di qualsiasi mezzo da ordinanze sindacali allegate alla istanza, per il periodo novembre- gennaio 2014;
CONSIDERATO altresì che la Gia Exploring contesta alla stazione appaltante la clausola dell’art. 8 del Capitolato speciale di appalto, ritenuta “vessatoria”, nella parte in cui richiede all’appaltatore di “rendersi disponibile ad operare in presenza di condizioni meteorologiche difficili”, nonché nella parte in cui afferma che “l’impresa ha preso visione dei contenuti del piano di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione”; nonché nella parte in cui afferma che “le attività dovranno essere svolte in coordinamento con le attività di gestione dell’esistente invaso da parte della società Edison spa con la quale sarà steso un protocollo prima dell’inizio dei lavori”, in quanto ritenuta così ampia da risultare onnicomprensiva di tutte le esecuzioni rivelatesi eccessivamente gravose e rischiose per la ditta aggiudicataria;
VISTO che a seguito della rinuncia della seconda aggiudicataria veniva convocata quale aggiudicataria provvisoria in ulteriore subordine l’impresa Geo Gav, la quale sollevava alcune eccezioni in merito a carenze e/o errori del bando di gara e del progetto dell’intervento;
CONSIDERATO che la Geo Gav, con mera allegazione di atti di interlocuzione con il consorzio senza formulare esplicita domanda, sottopone all’Autorità un quesito se sia legittima l’escussione della garanzia in caso di offerta inammissibile in quanto ritenuta non congrua dalla Stazione appaltante, ai sensi dell’art. 87, comma 3, Codice (giustificazioni addotte in relazione a trattamenti salariali minimi stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge);
CONSIDERATO che obiezione comune alle parti appare quella della natura e funzione della cauzione provvisoria e conseguentemente della legittimità della sua escussione in caso di mancata stipula dell’aggiudicatario provvisorio, per recesso dalla aggiudicazione;
RITENUTO pacifico che la funzione della cauzione provvisoria sia quella di garantire la serietà dell’offerta e il mantenimento di questa fino al momento dell’aggiudicazione e quella di coprire con una misura sanzionatoria e indennitaria la mancata stipulazione per fatto dell’affidatario, da intendersi come qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile e dunque non solo per rifiuto a stipulare, ma anche per difetto dei requisiti di capacità generali o speciali (ex multis, T.A.R. Lazio Roma Sez. I ter, 15-02-2016, n. 2019, T.A.R. Lazio Roma Sez. III, 01-12-2015, n. 13536, T.A.R. Puglia Bari Sez. II, 13-11-2015, n. 1499, T.A.R. Campania Napoli Sez. I, 20-03-2015, n. 1681);
CONSIDERATO che il contestato art. 8 del Disciplinare di gara non comporta alcuna attribuzione di responsabilità per il mancato accesso al luogo dei lavori a carico della ditta aggiudicataria, tale da provocare un sensibile aumento dei costi mediante “implicite dichiarazioni” dell’impresa, ma un mero onere di coordinamento con la ditta responsabile della transitabilità, senza che questo comporti alcun onere di manutenzione ordinaria e straordinaria in capo alla aggiudicataria; e senza che le dichiarazioni abbiano l’effetto di alterare la soglia di tollerabilità professionale delle condizioni meteorologiche avverse, addossando alla aggiudicataria la responsabilità per impossibilità della prestazione;
CONSIDERATO che, con riguardo all’inaccessibilità dell’unica strada che consente l’accesso ai lavori, le ordinanze contingibili e urgenti che dispongono la chiusura al traffico della strada che permette l’accesso ai lavori (Comune di Portula, ord. 11 novembre 2014, n. 33; ord. 22 novembre 2014, n. 42; ord. 19 febbraio 2015, n. 3) non sono adducibili come circostanze che rendono impossibile l’esecuzione della prestazione, per fatto non imputabile alla ditta aggiudicataria, in quanto riferite a un periodo non coincidente con il previsto svolgimento del contratto, tanto nella fase progettuale quanto nella fase di esecuzione dei lavori, le quali – ai sensi del cronoprogramma inserito nella Relazione Tecnico illustrativa depositata dalla stazione appaltante – si sarebbero dovute svolgere nel periodo da luglio (2015) a gennaio (2016); 
CONSIDERATO che non risultano obiezioni mosse alla stazione appaltante in fase di partecipazione alla gara circa l’incongruità del progetto e del bando, dai quali si possa evincere che, in fase di sopralluogo, sia stata eccepita la rappresentata problematica della presenza della diga o la completezza degli elaborati progettuali anche mediante riserve scritte, dovendosi ritenere che le imprese siano state nella piena cognizione stazione appaltante di riconoscere, adeguatamente valutare e conseguentemente accettare la normale alea contrattuale, come si può evincere peraltro dalla sottoscrizione del Capitolato Speciale di Appalto;
CONSIDERATO, altresì, che il quarto classificato, GEOVIT s.a.s, ha eseguito il contratto, come peraltro risulta dal pagamento dei SAL, allegato alle memorie della stazione appaltante, e l’esecuzione dello stesso è stata dichiarata dal consorzio Baraggia ormai in fase avanzata, a dimostrazione di fatto della praticabilità dell’opera;
RITENUTO che, per quanto sopra argomentato, l’escussione della cauzione provvisoria sia avvenuta legittimamente nei riguardi delle due ditte odierne istanti, oltre che – come risulta peraltro incontestato - nei confronti della prima ditta individuata come aggiudicataria provvisoria, per il motivo di aver receduto dall’offerta, a seguito della aggiudicazione provvisoria;
Visto l’art. 8 del Regolamento sull’esercizio della funzione di componimento delle controversie di cui all’art. 6, comma 7, lett. n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163,

il Consiglio

ritiene che la funzione della cauzione provvisoria sia quella di garantire la serietà dell’offerta e il mantenimento di questa fino al momento dell’aggiudicazione e quella di coprire, con una misura sanzionatoria e indennitaria, la mancata stipulazione per fatto dell’affidatario;
ritiene che non possano essere legittimamente assunti come causa di impossibilità della prestazione per fatto non imputabile all’impresa aggiudicataria quei motivi che risultano rientranti  nella normale alea contrattuale, laddove si dimostri che l’impresa, in fase di sopralluogo, sia stata messa nella condizione di poter conoscere, valutare e liberamente partecipare al procedimento concorrenziale di scelta del contraente.

Il Presidente f.f.
Francesco Merloni

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 22 marzo 2016
Il Segretario Maria Esposito

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