DELIBERA N. 500 DEL 20 aprile 2016

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dal Consorzio Nazionale Cooperative di produzione e lavoro Ciro Menotti Spca – Progettazione esecutiva e realizzazione di impianti fotovoltaici presso gli impianti di Trenitalia – IMC ES Roma San Lorenzo – IMC Milano Martesana – OMC Santa Maria La Bruna – Lotto 1 e lotto 3 - Importo a base di gara: euro 11.495.000,00 - S.A.: Trenitalia SpA
PREC 242/15/S

Soccorso istruttorio – applicazione della sanzione pecuniaria - legittimità
È legittima la richiesta di soccorso istruttorio, con relativa applicazione della sanzione pecuniaria di cui all’articolo 38, comma 2-bis del d.lgs. n. 163/2006, qualora un concorrente, nel presentare la dichiarazione di accettazione della documentazione di gara, non indichi specificamente gli atti di cui ha preso visione e che ha accettato, come richiesto dalla lex specialis.
Articolo 38, comma 2-bis d.lgs. n. 163/2006
Articolo 46, comma 1-ter d.lgs. n. 163/2006

Il Consiglio
VISTE le istanze di parere prot. n. 109273 e prot. 109275 del 1 settembre 2015 presentate dal Consorzio Nazionale Cooperative di produzione e lavoro Ciro Menotti Spca relativamente alla procedura di gara in epigrafe;
VISTA, in particolare, la doglianza sollevata dall’istante in ordine alla presunta illegittimità del provvedimento con cui la stazione appaltante ha richiesto l’integrazione della “dichiarazione di accettazione documentazione” in quanto, nel contenere la locuzione «allegati e risposte a tutti i quesiti pubblicati alla data odierna», la stessa sarebbe stata carente «avendo riportato genericamente la presa visione e accettazione degli allegati e risposte a tutti i quesiti inviati alla data odierna, senza richiamare i singoli documenti di risposte ai quesiti del 17/12/2014, 8/1/2015 e 26/1/2015», come richiesto dalla lex specialis e ha, conseguentemente, applicato la sanzione pecuniaria ai sensi dell’articolo 38, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006;
VISTA, nello specifico, la documentazione prodotta e, in particolare, il disciplinare di gara che, al paragrafo IV.4, in merito alla documentazione a corredo dell’offerta richiedeva la compilazione e sottoscrizione dell’All. B.2. “dichiarazione di accettazione documentazione” in cui era necessario dichiarare di aver preso visione e accettare «tutte le note di Trenitalia (quali, a titolo esemplificativo, le risposte ai chiarimenti richiesti dai concorrenti in sede di gara) pubblicati sul Portale durante il procedimento nell’area “Allegati” o nell’area “Messaggi” della gara e di seguito così richiamati: 1. [… ] 2. […], ecc…»;
VISTI gli atti di gara e, in particolare, la valutazione della commissione di gara che, nel considerare la “dichiarazione di accettazione documentazione” dell’odierno istante, ha ritenuto che la stessa fosse compilata in maniera generica, non riportando esattamente gli estremi delle risposte ai quesiti inviate dai concorrenti e, dopo aver ritenuto tali elementi essenziali, ha richiesto al concorrente l’integrazione, applicando la sanzione pecuniaria di cui all’articolo 38, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006; integrazione che il concorrente ha effettuato, pagando la prevista sanzione;
VISTE, altresì, le altre richieste di integrazione documentale da parte dell’amministrazione, per le quali non è stato invece previsto il pagamento della sanzione, già applicata;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 30 ottobre 2015 e l’integrazione del contraddittorio avvenuta in data 18 gennaio 2016;
VISTA la documentazione in atti e, in particolare, le memorie delle parti;
RILEVATO che sulla questione può decidersi ai sensi dell’articolo 8 del Regolamento sull’esercizio della funzione di componimento delle controversie di cui all’articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006;
CONSIDERATO che l’articolo 38, comma 2-bis prevede che «la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarità non essenziali ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara» e che l’articolo 46, al comma 1-ter, stabilisce che «le disposizioni di cui all’articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara».
CONSIDERATO che la finalità delle disposizioni richiamate in materia di soccorso istruttorio è quella di evitare l’esclusione dalla gara per mere carenze documentali - ivi compresa anche la mancanza assoluta delle dichiarazioni - imponendo a tal fine un’istruttoria veloce, ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni, prima della valutazione dell’ammissibilità dell’offerta o della domanda, e di autorizzare la sanzione espulsiva quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, all’obbligo di integrazione documentale entro il termine perentorio accordato, a tal fine, dalla stazione appaltante;
RITENUTO che l’istituto del soccorso istruttorio presuppone che, ove vi sia un’omissione, incompletezza, irregolarità di una dichiarazione con carattere dell’essenzialità la stazione appaltante non può procedere direttamente all’esclusione del concorrente, ma deve avviare il procedimento contemplato nell’articolo 38, comma 2-bis, volto alla irrogazione della sanzione pecuniaria ivi prevista ed alla sanatoria delle irregolarità rilevate e che tali irregolarità sanabili attengono a dichiarazioni ed elementi inerenti le cause tassative di esclusione, previste nel bando, nella legge o nel disciplinare di gara, fatta eccezione per quelli che afferiscono all’offerta (cfr. Determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015);
RITENUTO che la richiesta di cui alla lex specialis appare volta a garantire la conoscenza da parte del concorrente delle condizioni di gara, nonché di tutte le comunicazioni che la stazione appaltante ha pubblicato sul proprio portale, ciò anche in considerazione del fatto che la gara in questione era interamente gestita con sistemi telematici;
RITENUTA, dunque, corretta la scelta dell’amministrazione di richiedere l’integrazione documentale e di applicare la prevista sanzione pecuniaria;
RITENUTO, pertanto, infondata la contestazione sollevata dall’odierno istante;

Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che il provvedimento di richiesta di integrazione della documentazione incompleta, con relativa applicazione pecuniaria di cui all’articolo 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163/2006, sia conforme all’ordinamento.

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 29 aprile 2016
Il segretario Maria Esposito

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