DELIBERA N. 768 del 13 luglio 2016

OGGETTO: Istanza di  parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del  d.lgs.163/2006 presentata da Idea Immobil S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di  ristrutturazione e completamento funzionale di un fabbricato denominato Casa  Albergo per gli Anziani – Importo a base di gara: euro 2.805.000,00 - S.A. Comune di Falciano del Massico (CE)
PREC 33/16/L

Omessa  dichiarazione di annotazione a proprio carico – giudizio di inaffidabilità  professionale
Dalla dichiarazione di non avere  commesso errore grave nell’esercizio dell’attività professionale non si può  automaticamente desumere una falsa dichiarazione nel momento in cui emergano  precedenti risoluzioni contrattuali non dichiarate, per le quali si ritiene che  la S.A. sia legittimata a richiedere l’integrazione documentale ai sensi  dell’art. 38, co. 2-bis d.lgs. 163/2006, accompagnata dal pagamento della  sanzione prevista dal bando, fatta salva ogni valutazione successiva  sull’affidabilità dell’impresa, che è rimessa alla S.A.
Art. 38, co. 1 lett. f) d.lgs. 12  aprile 2006, n. 163

Il Consiglio

VISTA l’istanza prot. n. 4730 del 13 gennaio  2016 presentata da Idea Immobil S.r.l., la quale rappresenta di aver  partecipato alla gara in oggetto e che la gara veniva aggiudicata all’altra  partecipante Corbo Group S.p.a. la quale tuttavia, a detta dell’istante, doveva  essere esclusa in quanto ometteva di dichiarare una annotazione inserita nel  Casellario informatico a proprio carico a seguito di decadenza  dall’aggiudicazione disposta dal Comune di Camerino per una polizza formalmente  disconosciuta; l’istante rileva che tale omessa dichiarazione dell’annotazione  a proprio carico non ha messo la S.A. in condizione di valutare la rilevanza  dell’annotazione, che avrebbe comportato la perdita del requisito di cui  all’art. 38, co. 1 lett. f) d.lgs. 163/2006;

VISTE le memorie dell’istante e della  S.A., la quale rappresenta che l’aggiudicatario correttamente dichiarava  l’insussistenza nei propri confronti delle cause di esclusione previste  dall’art. 38, con particolare riguardo a quelle di cui alle lettere h) ed  m-bis), e che la S.A. procedeva alle verifiche tramite il Casellario  informatico e riscontrava l’annotazione inserita in data 27/11/2014, la quale  tuttavia non comportava misure interdittive della partecipazione e pertanto, nell’esercizio  della propria discrezionalità, la riteneva irrilevante ai fini del possesso dei  requisiti di ordine generale;

VISTO il Parere di Precontenzioso n. 125  del 15 luglio 2015 e la giurisprudenza ivi  richiamata (Cons. Stato sez. IV 25  maggio 2015, n. 2589) secondo cui «per i rapporti con la stessa stazione appaltante si  verte in una “grave negligenza o malafede”, mentre per i rapporti con altri  soggetti rileva “un errore grave nell'esercizio della loro attività  professionale”, dove il giudizio d’inaffidabilità professionale su un'impresa  partecipante a una gara pubblica è subordinato alla preventiva motivata valutazione  della stazione appaltante o della commissione giudicatrice, che è tenuta a  valorizzare i precedenti professionali delle imprese concorrenti nel loro  complesso, nonché a valutare gravità e rilevanza sul piano professionale di  precedenti risoluzioni  contrattuali comminate da altre Amministrazioni. In ogni caso ciò che rileva a  detti fini è che l'errore ascritto sia espressione di un difetto di capacità  professionale e lo stesso, nella sua obiettiva rilevanza, costituisca elemento  sintomatico della perdita del requisito di affidabilità e capacità  professionale a fornire prestazioni che soddisfino gli interessi di rilievo  pubblico perseguiti dall'ente committente. Proprio lo spazio lasciato  all’apprezzamento dell’amministrazione, e quindi alla necessità che la stessa  abbia contezza di come si siano svolti i pregressi rapporti contrattuali del  partecipante alla gara, al fine di poter compiutamente esprimere il suo voto,  rende ragione dell’ampiezza con cui deve essere inteso l’obbligo di  informazione in capo all’impresa. […] Secondo una prima prospettazione, la  mancata indicazione non può essere considerato “errore”, bensì dichiarazione non veritiera a norma  dell’art. 75 del d.P.R. n. 445 del 2000, comportando così la decadenza dai  benefici conseguiti, ossia in questo caso l’ammissione alla procedura di gara.  Secondo una seconda prospettazione, invece, si sarebbe in presenza di una mera  omissione, e come tale ricompresa nell’ambito applicativo del sopravvenuto  comma 2 bis dell’art. 38. La Sezione ritiene tale seconda prospettazione  meritevole di accoglimento […] Si tratta quindi di una fattispecie che si  connota strutturalmente per una sua mancata interezza e come tale considerata  dall’interpretazione appena esaminata (che considera come fatto che impone il soccorso  istruttorio della pubblica amministrazione anche l’omissione totale). Questa è  quindi strutturalmente mancante e, come tale, fa sorgere l’obbligo  dell’amministrazione di procedere a quanto disposto dal comma 2 bis dello  stesso art. 38. L’eventuale qualificazione come dichiarazione non veritiera o mendacio è, invece, una  qualificazione giuridica che riguarda un momento giuridicamente successivo,  ossia quello della valutazione dell’ordinamento sull’intento che ha mosso la  parte, e non vale a escludere la rilevanza in sé della situazione a monte ai  fini del citato comma 2 bis. Conclusivamente, la mancata indicazione  dell’esistenza di un fatto rilevante ai fini dell’art. 38, comma 1 lett. f),  del d.lgs. n. 163 del 2006 imponeva all’amministrazione l’attivazione dei  doveri di soccorso di cui al comma 2 bis dello stesso articolo»;

RITENUTO che, nel caso di specie, la  S.A. verificava tramite il Casellario informatico il possesso dei requisiti di  carattere generale e, nell’esercizio della propria discrezionalità, riteneva  irrilevante l’annotazione riferita alla precedente decadenza  dall’aggiudicazione disposta dal Comune di Camerino;

RILEVATO che sulla questione posta può  decidersi ai sensi dell’art. 8 del Regolamento sull’esercizio della funzione di  componimento delle controversie di cui all’art. 6, comma 7, lett. n) del  decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163;

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in   motivazione che:

       
  • la dichiarazione di non avere commesso errore  grave nell’esercizio dell’attività professionale non comporta automaticamente  falsa dichiarazione nel momento in cui emergano precedenti risoluzioni  contrattuali non dichiarate, per le quali la S.A. è legittimata a richiedere  l’integrazione documentale ai sensi dell’art. 38, co. 2-bis d.lgs. 163/2006,  accompagnata dal pagamento della sanzione eventualmente prevista dal bando,  fatta salva ogni valutazione successiva sull’affidabilità dell’impresa, che è  rimessa alla S.A.
Raffaele    Cantone  

 

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 20 luglio 2016

Il Segretario  Maria Esposito

Documento  formato pdf (108 Kb)