DELIBERA N. 767 DEL 13  luglio 2016

OGGETTO: Istanza di parere  per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del  d.lgs.163/2006 presentata da Energy Lavecchia S.r.l./Comune di Polignano a  Mare. Procedura aperta per l’affidamento dell’appalto di lavori di manutenzione  ordinaria e straordinaria, restauro e risanamento conservativo dei parapetti,  dei marciapiedi e delle ringhiere in zona Largo Grotta Ardito. Importo a base  di gara: eu. 400.000,00. Criterio di aggiudicazione: offerta  economicamente più vantaggiosa. S.A. Comune di Polignano a Mare (BA).
PREC 31/16/L
Attestazione SOA  variazione denominazione sociale. Esibizione attestazione per dimostrazione  requisiti generali di partecipazione. Soccorso istruttorio. Sanzione  pecuniaria.
Non è legittimo né conforme al principio sostanzialistico che ispira  l’istituto del soccorso istruttorio applicare la sanzione pecuniaria nel caso  in cui l’irregolarità o mancanza documentale puramente formale sia chiarita e  accertata dalla stazione appaltante in sede di verifica dei requisiti generali  di partecipazione, attraverso la documentazione fornita o reperita tramite la  consultazione di banche dati accreditate.
Art.38 comma  2 bis e 46 comma 1 ter D.lgs. 163/2006;

 

Il  Consiglio
VISTA  l’istanza prot. n. 163983 del 2 dicembre 2015, con la quale la concorrente Energy  La Vecchia S.r.l. chiedeva un parere all’Autorità sulla legittimità dell’applicazione  della sanzione pecuniaria ex art. 38 co.2 bis del Codice per aver omesso di  produrre l’attestazione SOA della società di cui intendeva avvalersi aggiornata,  con la denominazione sociale mutata, non essendo ancora stata emessa tale  attestazione entro la scadenza del termine ultimo per la presentazione delle  offerte;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 7 marzo 2016;
VISTA la documentazione in atti e, in particolare, le  memorie prodotte dalle parti;
CONSIDERATO che le questioni giuridiche controverse  prospettate dagli istanti possono essere decise ai sensi dell’articolo 8 del Regolamento sull’esercizio della funzione di  componimento delle controversie di cui all’articolo 6, comma 7, lettera n) del  d.lgs. n. 163/2006;
RILEVATO che la società istante ha riferito di aver  prodotto nella seduta pubblica per la verifica dei requisiti generali di  partecipazione l’atto notarile da cui risulta la trasformazione della  denominazione sociale dell’impresa ausiliaria che aveva in corso di completamento  la procedura di variazione presso la società di attestazione SOA;
RILEVATO inoltre che, sulla base delle dichiarazioni e  dell’atto notarile prodotto,  in seduta  di gara, la stazione appaltante avrebbe avuto modo di accertare tramite  consultazione della banca dati on line di questa Autorità l’emissione del  certificato di attestazione SOA in data successiva al termine di presentazione  delle offerte;
RILEVATO che, come evidenziato nella corrispondenza tra le  parti allegata alla presente istanza, a seguito della richiesta della stazione  appaltante di adesione al soccorso istruttorio, la società istante ha prodotto  l’attestazione Soa dell’ausiliaria aggiornata, sia pure non digitalmente,  confermando così quanto già verificato in seduta pubblica;
CONSIDERATO che la fattispecie sembra riconducibile alla  figura intermedia delle irregolarità o carenze della dichiarazione che pur non  essendo previste dalla norma di cui all’art. 38 co.2, possano verificarsi in  sede di gara e che non possono considerarsi essenziali ma nel contempo non  sussumibili neanche nella categoria delle non essenziali e non indispensabili,  configurandosi invece come elementi esigibili dalla stazione appaltante per una  veloce verifica delle autocertificazioni. A tal proposito nella Determinazione  Anac n. 1 del 2015 si legge: “viene in  rilievo un tertium genus che  riguarderebbe, per lo  più ipotesi di  completamento o chiarimento delle dichiarazioni e dei documenti presentati, in  ordine ai quali deve ritenersi possibile, per la stazione  appaltante attivare il soccorso istruttorio,  senza irrogare alcuna sanzione   pecuniaria”.  In ossequio al principio di buon andamento economicità dell’operato della P.A.  infatti, come previsto dalla disposizione  dell’art. 43 del d.p.r. 445/2000, le stazioni appaltanti effettuano la verifica  del possesso dei requisiti richiesti dall’art. 38 e dichiarati dagli operatori  economici in autocertificazione, acquisendo d'ufficio le relative informazioni,  previa indicazione, da parte dell'interessato, dell'amministrazione competente  e degli elementi indispensabili per il reperimento delle informazioni o  dei dati richiesti;
RITENUTO che l’astenersi dall’applicazione della sanzione  in casi particolari come quello in esame, in cui si verte su carenze formali  superabili attraverso l’acquisizione di informazioni e documentazione in tempo  reale, anche prima del compiersi della procedura ex art. 46 comma 1 ter, sia  opportuno e aderente al principio sostanzialistico che sottende all’intera  disciplina del soccorso istruttorio;

Il  Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, l’operato della  stazione appaltante non conforme alla disciplina normativa di settore.

Il Presidente

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 20  luglio 2016

Il Segretario Maria Esposito

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