DELIBERA N. 836 del 3 agosto 2016

Oggetto: istanza di parere per  la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto  legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla Ortho-clinical  Diagnostics   Italy S.r.l.- Procedura aperta per l’affidamento della fornitura di  reagenti, attrezzature in service e materiale sanitario occorrenti ai  laboratori analisi ASL, suddivisa in 23 lotti, per cinque anni, rinnovabile per  ulteriori due anni. S.A.: ASL 1 Avezzano-Sulmona-L’Aquila.
PREC  165/15/S

Chiarimenti  sul bando di gara e termine di presentazione delle offerte.
Ai sensi dell’articolo 71, comma  2, d.lgs. 163/2006 le informazioni e/o i chiarimenti devono essere comunicati  dalle stazioni appaltanti nei termini prescritti mediante pubblicazione in tempo utile,  ossia nei sei giorni antecedenti alla data di scadenza prevista per la  presentazione delle offerte.
Art.  71, comma 2, d.lgs. 163/2006.

Offerta  economicamente più vantaggiosa. Criteri di valutazione dell’offerta.
Quando per l'aggiudicazione della gara  sia stato prescelto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la  scelta del peso o punteggio da attribuire a ciascun criterio di valutazione  dell’offerta è rimessa, caso per caso, alla stazione appaltante, in relazione  alle peculiarità specifiche dell’appalto e, dunque, all’importanza che, nella  specifica ipotesi, hanno il fattore prezzo e i contenuti qualitativi.La discrezionalità  della stazione appaltante trova l’unico limite della “manifesta irrazionalità”  della distribuzione dei punteggi rispetto allo scopo dell’intervento.
Art.  83 d.lgs. 163/2006.

Specifiche  tecniche – lacuna atti di gara e clausola di equivalenza – etereointegrazione  delle previsioni della lex specialis.
Qualora gli atti di gara non  riportino accanto alle specifiche tecniche la clausola di equivalenza,  tale lacuna deve ritenersi colmata  automaticamente grazie al principio di etero integrazione delle clausole del  bando.
Art.  68, d.lgs. 163/2006.

Il Consiglio
VISTA l’istanza prot. n. 51918  del 28.4.2015 presentata dalla Ortho-clinical   Diagnostics  Italy S.r.l.,  relativamente alla procedura aperta per l’affidamento della fornitura di  reagenti, attrezzature in service e materiale sanitario occorrenti ai  laboratori analisi ASL, suddivisa in 23 lotti, per 5 anni, indetta dalla ASL 1  Avezzano-Sulmona-L’Aquila;
VISTE le diverse censure mosse da  parte istante, che risulta non aver presentato offerta, alla disciplina di gara  (breve lasso temporale intercorrente tra le risposte ai chiarimenti e la  scadenza per la presentazione delle offerte; definizione di una griglia con  attribuzione di  punteggio tecnico  premiante per precise soluzioni; mancata rilevanza delle soluzioni equivalenti;  criteri di valutazione costruiti con la formula della media aritmetica  prevedendo solo punteggi per valori superiori o inferiori ma non uguali alla  media stessa), tutti aspetti ritenuti lesivi dei principi di concorrenza,  trasparenza ed equità;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto  in data 15.7.2015;
VISTE le osservazioni inoltrate  dalla stazione appaltante con le quali ribadisce la legittimità della lex specialis di gara così come definita  e la correttezza del proprio operato. La ASL 1 contesta i rilievi sollevati da  parte istante evidenziando che con riferimento alla temporalità per la  presentazione e per la risposta ai chiarimenti presentata si è attenuta a  quanto previsto nel disciplinare di gara (pagina 18). Precisa, inoltre che il  ricorso “all’equivalenza” non è stato richiamato esplicitamente in quanto  normativamente previsto e pertanto, non può essere non considerato;
RILEVATO che sulla questione può  decidersi ai sensi dell’art. 8 del Regolamento sull’esercizio della funzione di  componimento delle controversie di cui all’art. 6, comma 7, lett. n) del d.lgs.  163/2006;
CONSIDERATO in generale, che  giova ricordare che in tema di informazioni rilasciate dalla stazione appaltante in sede  di chiarimenti le stesse hanno una mera  funzione di illustrazione delle regole già formate e predisposte  dalla disciplina di gara, senza alcuna incidenza in termini di modificazione  delle condizioni di gara, fornendo una sorta di interpretazione  autentica, con cui l’amministrazione chiarisce la propria volontà  provvedimentale in un primo momento poco intelligibile, precisando e meglio  delucidando le previsioni della lex specialis (cfr. Cons. Stato Sez.  III, 22/01/2014, n. 290);
CONSIDERATO altresì, che laddove  il chiarimento fornito comporti una modifica sostanziale di una puntuale  disposizione del bando (e non una mera rettifica formale), l’amministrazione  dovrebbe seguire la regola del contrarius actus, secondo cui la modifica o il ritiro di un atto deve  avvenire nelle stesse forme e seguendo il medesimo procedimento della sua  adozione, sia sotto il profilo soggettivo (organi deliberativi), sia  sotto il profilo procedimentale (fonte di pubblicazione dei due atti). Con la  conseguenza che, in tal caso, la stazione appaltante è tenuta a pubblicare una deliberazione di rettifica del bando  (o di altro atto di gara oggetto del chiarimento) e a prorogare i termini di presentazione delle offerte;
RILEVATO che nel caso di specie,  i termini previsti nel disciplinare di gara relativamente alle comunicazioni e  richieste di chiarimenti appaiono conformi a quanto indicato dall’art. 71, dell’abrogato  d.lgs. 163/2006;
PRESO ATTO che il criterio di  aggiudicazione prescelto dalla stazione appaltante risulta quello dell’offerta  economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 83, dell’abrogato d.lgs.  163/2006;
CONSIDERATO in generale, come  evidenziato dalla giurisprudenza, che le stazioni appaltanti godono di  ««piena discrezionalità nell'individuazione dei criteri da porre quale  riferimento per l'individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa,  purché pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche dell'appalto messo  a gara e con il solo limite dell'irragionevolezza o illogicità» (cfr. Cons.  Stato, V, 24.06.2014, n. 5375);
CONSIDERATO altresì quanto precisato  dall’Autorità nella determinazione n. 7 2011 - Linee guida per l’applicazione dell’offerta economicamente  più vantaggiosa nell’ambito dei contratti di servizi e forniture - laddove è  stato indicato che è strettamente connessa alla scelta dei  criteri di valutazione «l’indicazione della relativa ponderazione e, cioè,  l’utilità che il singolo elemento di valutazione riveste per la stazione  appaltante rispetto alla totalità degli elementi di valutazione dell’offerta  per quello specifico appalto». Si osserva che «Quanto al merito della scelta  relativa al peso o punteggio da attribuire a ciascun criterio, la  discrezionalità della stazione appaltante trova, secondo la giurisprudenza,  l’unico limite della “manifesta irrazionalità” della distribuzione dei punteggi  rispetto allo scopo dell’intervento». Ancora, si legge in Cons. Stato, III,  24.04.2015, n. 2050: «Nelle gare pubbliche il punteggio numerico assegnato ai  singoli elementi di valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa  integra una sufficiente motivazione a condizione che siano prefissati, con chiarezza  e adeguato grado di dettaglio, i criteri di valutazione, prevedenti un minimo  ed un massimo (cfr., ex  plurimis, Cons. Stato, III, n. 4698/2014 e n. 1169/2013); di modo  che sussiste violazione dell’art. 83, d.lgs. 163/2006, in caso di mancata  predeterminazione di precisi e puntuali criteri per l’attribuzione dei punteggi  relativi agli elementi tecnici dell’offerta, atteso che solo la presenza di  criteri sufficientemente puntuali consente la verifica dell’operato  dell’Amministrazione da parte del privato, nonché l’effettivo esercizio del  sindacato di legittimità da parte del giudice amministrativo (cfr., ex plurimis, Cons. Stato,  III, n. 5909/2013 e n. 5060/2013)». Sempre il citato Consiglio di Stato indica:  «Non può negarsi che il giudizio sulla sufficienza o meno del livello di  articolazione degli elementi dell’offerta da valutare, e del grado di dettaglio  della descrizione dei relativi criteri di valutazione (caratteristiche  strutturali o funzionali da apprezzare, o viceversa limiti e criticità da penalizzare),  resti nella maggior parte dei casi largamente opinabile. Fuori dell’ipotesi in  cui sia demandato alla commissione giudicatrice un mero riscontro  dell’esistenza di caratteristiche oggettivamente individuate, alle quali venga  dunque attribuito un punteggio secco, da attribuire (in caso di esistenza) o  non attribuire (in caso di inesistenza), in tutti gli altri casi - sia perché  le caratteristiche sono descritte in modo non esaustivo, sia perché, comunque,  è prevista l’attribuzione di un punteggio prefissato solo nel minimo o nel  massimo – il sindacato si svolge sull’esercizio della discrezionalità della  stazione appaltante, nel predisporre la griglia di valutazione e nel correlare  (mediante la motivazione in senso stretto) la griglia alle caratteristiche  delle diverse offerte». Conseguentemente, le scelte concretamente poste in  essere nelle clausole della lex specialis rientrano nella discrezionalità della stazione appaltante, che può essere  sindacata, come ribadito dalla giurisprudenza amministrativa, solo se  manifestamente illogica o irragionevole;
CONSIDERATO  inoltre, quanto chiarito dall’Autorità  in tema di lacuna degli atti di gara, che non riportino accanto alle specifiche  tecniche la clausola di equivalenza, dovendosi ritenere colmata automaticamente  grazie al principio di etero integrazione delle clausole del bando. In  particolare la funzione prevalente della normativa dettata in materia dal d.lgs.  n. 163/2006 comporta che le relative disposizioni entrano a far parte della  "lex specialis" della  procedura di evidenza pubblica, senza necessità che la cogenza delle relative  prescrizioni venga prevista nel bando o nel disciplinare” (Pareri di  precontenzioso, n. 1 del 6 febbraio 2013 e n. 151 del 27 settembre 2012),
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in  motivazione che:

       
  • Le  informazioni e/o i chiarimenti devono essere comunicati dalle stazioni  appaltanti nei termini prescritti mediante pubblicazione in tempo utile, ossia nei  sei giorni antecedenti alla data di scadenza prevista per la presentazione  delle offerte.
  •    
  • Quando  per l'aggiudicazione della gara sia stato prescelto il criterio dell’offerta  economicamente più vantaggiosa, la scelta del peso o punteggio da attribuire a  ciascun criterio di valutazione dell’offerta è rimessa, caso per caso, alla  stazione appaltante, in relazione alle peculiarità specifiche dell’appalto e,  dunque, all’importanza che, nella specifica ipotesi, hanno il fattore prezzo e  i contenuti qualitativi.La  discrezionalità della stazione appaltante trova l’unico limite della “manifesta  irrazionalità” della distribuzione dei punteggi rispetto allo scopo  dell’intervento.
  •    
  • Qualora  gli atti di gara non riportino accanto alle specifiche tecniche la clausola di  equivalenza,  tale lacuna deve ritenersi  colmata automaticamente grazie al principio di etero integrazione delle  clausole del bando.

Il Presidente
Raffaele Cantone

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 5 agosto 2016
Il  Segretario, Rosetta Greco

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