DELIBERA  N. 847 del 3 agosto 2016

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12  aprile 2006, n. 163 presentata congiuntamente ___Omissis___ procedura aperta per l’affidamento dei  lavori relativi all’intervento ___Omissis___ “Opere di salvaguardia della costa e dell’abitato – 3° lotto  funzionale – 1° stralcio esecutivo”. Criterio di aggiudicazione: prezzo più  basso ex art. 82 d.lgs. 163/2006. Importo a base di gara: euro 3.500.000,00.  Data pubblicazione del bando: 2 agosto 2013. Contratto in fase di esecuzione  (data stipula 19 novembre 2013).
PREC  27/16/L

Subappalto  – nolo a caldo – divieto sub-affidamento a imprese partecipati alla gara.
Le stazioni appaltanti possono  inserire nei bandi di gara la clausola di gradimento sul divieto di affidare il  subappalto ad imprese che hanno presentato autonoma offerta alla medesima gara,  clausola che estrinseca una più puntuale definizione del principio della  segretezza delle offerte. E’ altresì possibile prevedere nel bando di gara  limitazioni preventive ai contratti di nolo, al fine di scongiurare il rischio  di ingerenze nella fase dell’esecuzione dell’opera pubblica da parte di imprese  terze.
Al fine di stabilire se un  sub-contratto costituisca o meno subappalto ai sensi dell’art. 118 del d.lgs.  163/2006, occorre una verifica in concreto delle attività svolte dal  sub-contraente in cantiere; tale accertamento è rimesso al direttore dei  lavori, il  quale è preposto alla direzione ed al controllo tecnico, contabile e  amministrativo dell’esecuzione dell’intervento, incluso il controllo sull’attività  dei subappaltatori.
Art.  118 d.lgs. 163/2006.

Il  Consiglio

Considerato  in fatto

Con istanza acquisita al prot. n. 16713  del 1° febbraio 2016, ___Omissis___– hanno presentato congiuntamente istanza  di parere di precontenzioso in relazione alla procedura indicata in oggetto.
In particolare, gli istanti hanno  chiesto all’Autorità di pronunciarsi in ordine alla qualificazione del  sub-contratto sottoscritto tra l’aggiudicataria e ___Omissis___– (che ha partecipato alla gara come  concorrente) quale subappalto o nolo a caldo, alla luce delle previsioni degli  atti di gara, contemplanti il divieto di affidare lavori in subappalto ad  imprese partecipanti alla gara.
L’avvio dell’istruttoria è avvenuto  in data 4 marzo 2016, con nota  prot. Aut.  n. 037199.
Dalle memorie delle parti e dalla  documentazione acquisita nel corso del procedimento, emerge che l’istanza di  parere si fonda sui seguenti presupposti:

       
  • Le imprese aggiudicatarie (aggiudicazione 9 ottobre 2013)  riunite in ATI, hanno costituito ai sensi dell’art. 93 del d.p.r. 207/2010, la  società ___Omissis___–  la quale – al fine di provvedere alla  realizzazione della barriera soffolta prevista in progetto (stante l’avvenuta  risoluzione del contratto di trasporto marittimo in precedenza stipulato con  altra impresa) ha stipulato in data 16 luglio 2014 un contratto di nolo a caldo  per l’uso del motoponte  ___Omissis___–  la  quale ha partecipato in qualità di concorrente alla gara. 
  •    
  • Nel corso della riunione del 29 luglio 2014, svolta presso  la sede del ___Omissis___–  ,  l’appaltatore ha esibito il contratto di nolo a caldo sopra indicato e in data  21 novembre 2014 ha trasmesso alla SA il predetto contratto;
  •    
  • Il contratto di nolo a caldo prevede l’impiego di tre unità  dell’impresa subaffidataria, con incidenza della manodopera inferiore al 50%  (pari al 29,36%) per un costo complessivo pari ad euro 320.800,00 oltre iva, con  valore prossimo al 15% dell’importo del contratto.
  •    
  • In relazione a tale contratto, in occasione di un controllo  in corso d’opera effettuato in data 20 ottobre 2014, il collaudatore, nel  verificare che il suddetto motoponte era di proprietà della soc. ___Omissis___partecipante alla gara, ha  paventato (tra le varie osservazioni) anomalie contrattuali, ritenendo lo  stesso assimilabile ad un subappalto;
  •    
  • In riscontro a tali osservazioni del collaudatore, il Rup –  con nota del 21 novembre 2014 trasmessa allo stesso collaudatore – ha ritenuto  il predetto sub-contratto configurabile come nolo a caldo e non subappalto,  posto che l’incidenza della manodopera è inferiore al 50% dell’importo del  subcontratto; inoltre dalle previsioni contrattuali emerge che: l’impresa  affidataria dirige e monitora l’attività del motoponte; quest’ultimo, con il  personale dedicato, opera sotto le direttive del direttore di cantiere dell’appaltatore  e non autonomamente; il noleggiante non ha l’obbligo di realizzare ed ottenere  un risultato in autonomia (art. 4 sub-contratto). 
  •    
  • A seguito delle osservazioni del collaudatore, l’impresa  aggiudicataria ha risolto il suddetto sub-contratto con la soc. ___Omissis___ .
  •    
  • Tuttavia, a seguito dell’approvazione da parte della SA, di  una perizia di variante e suppletiva ai lavori oggetto di affidamento, è stata  prevista – diversamente dalle previsioni del c.s.a. – la realizzazione dei  lavori stessi (eseguiti nella misura del 90%) esclusivamente mediante motoponte  munito di apparato di pesatura degli scogli certificato Rina, e di un GPS per  l’individuazione del posizionamento in tempo reale. Tali caratteristiche del  motoponte sono possedute (anche) dal motoponte ___Omissis___ pertanto l’impresa  aggiudicataria intende sottoscrivere con tale operatore un nuovo contratto di  nolo a freddo.

Alla luce di quanto sopra, le  parti hanno chiesto congiuntamente all’Autorità di esprimere avviso in ordine  alla qualificazione o meno del sub-contratto sopra indicato come subappalto,  nonché in ordine alla possibilità di stipulare un nuovo contratto di nolo a  caldo e/o nolo a freddo di un mezzo nautico con un’impresa che ha partecipato  alla gara, non sussistendo alcun divieto in tal senso nella lex specialis.

Ritenuto in diritto

In via preliminare si osserva  che ai sensi dell’art. 118, comma 11, del d.lgs. 163/2006 (applicabile ratione temporis all’appalto in esame) «(…)  è considerato subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività  ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture  con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2  per cento dell’importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a  100.000 euro e qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale  sia superiore al 50 per cento dell’importo del contratto da affidare. Il  subappaltatore non può subappaltare a sua volta le prestazioni salvo che per la  fornitura con posa in opera di impianti e di strutture speciali da individuare  con il regolamento; in tali casi il fornitore o subappaltatore, per la posa in  opera o il montaggio, può avvalersi di imprese di propria fiducia per le quali  non sussista alcuno dei divieti di cui al comma 2, numero 4). E’ fatto obbligo  all’affidatario di comunicare alla stazione appaltante, per tutti i  sub-contratti stipulati per l’esecuzione dell’appalto, il nome del  sub-contraente, l’importo del contratto, l’oggetto del lavoro, servizio o  fornitura affidati».
Tale norma estende la disciplina  del subappalto ai contratti similari, quali la fornitura con posa in opera e il  nolo a caldo; l’art. 170, comma 5, del d.p.r. 207/2010, stabilisce al riguardo che  le “attività ovunque espletate” di cui alla predetta norma del Codice sono  “quelle poste in essere nel cantiere cui si riferisce l’appalto”.
Con riferimento alla disciplina del  subappalto, sopra richiamata, l’Autorità ha affermato (per quanto di interesse  ai fini del presente parere) che le stazioni appaltanti possono inserire nei  bandi di gara la clausola di gradimento sul divieto di affidare il subappalto  ad imprese che hanno presentato autonoma offerta alla medesima gara, clausola  che estrinseca una più puntuale definizione del principio della segretezza  delle offerte (Determinazione n. 14/2003). La stessa Autorità ha inoltre ritenuto  ammissibile che la stazione appaltante introduca nella lex specialis previsioni  contemplanti il divieto del ricorso a contratti di nolo1 affermando che «la  distinzione tra le due figure di nolo e subappalto, in ragione della loro  intima rispettiva essenza…se deve indurre ad escludere che ciò che vale per  l’una si estenda automaticamente anche all’altra, non rende ex se inconfigurabile  l’interesse proprio della stazione appaltante di introdurre limitazioni  preventive alla fattispecie del nolo, al fine di scongiurare il tangibile  rischio di ingerenze, nella fase nevralgica dell’esecuzione dell’opera  pubblica, da parte di imprese terze» (parere n. 38/2012).
Può dunque osservarsi in via preliminare  che nel caso di specie la lex specialis prevede il divieto di ricorrere al subappalto in favore di imprese concorrenti  alla gara, ma non anche uno specifico divieto di ricorso ai contratti di nolo a  caldo o a freddo nei confronti delle stesse concorrenti.
Si ritiene, pertanto, sulla base  dell’avviso dell’Autorità sopra richiamato, che in linea generale è consentito  all’aggiudicatario stipulare simili contratti con le predette imprese, dandone  comunicazione alla stazione appaltante.

Con specifico riferimento al  quesito posto in ordine al contratto stipulato tra impresa aggiudicataria e ___Omissis___ . per l’uso del motoponte ___Omissis___  ed alla sua configurabilità quale subappalto o  nolo a caldo, si osserva quanto segue.
In ordine alla esatta  identificazione dei contratti di cui al comma 11 dell’art. 118 del Codice  (riportato in premessa), l’Autorità ha precisato che nell’ambito dei lavori  pubblici «(…) esistono: a) subappalti, per così dire, puri, ossia lavori che  fanno parte delle categorie di lavorazioni indicate nel bando per categorie e  classifiche; b) contratti similari, che sono diversi (fornitura con posa in  opera e nolo a caldo) e che sono equiparati al subappalto (necessitano di  autorizzazione) se hanno le caratteristiche di cui al comma 11; c) subcontratti  in generale, che hanno ad oggetto lavorazioni inferiori alle categorie indicate  nel bando (quindi scorporabili inferiori a 150.000 o al 10% del lavori),  liberamente affidabili purché vi sia preventiva comunicazione alla stazione  appaltante; d) contratti di subappalto speciale in cui, ai sensi dell’art. 118,  undicesimo comma, il subappaltatore può subappaltare a sua volta ad un’impresa  di sua fiducia forniture con posa in opera di impianti e di strutture speciali  che il regolamento ora individua nelle categorie SIOS contrassegnate dagli  acronimi OS4, OS5, OS13 e OS 18 lettere A e B. Per questi è prevista dall’art.  170, terzo comma del Regolamento, la medesima comunicazione di cui all’art.  118, undicesimo comma del Codice relativa ai subcontratti. Dall’esame delle  norme e della precedente pronuncia dell’Autorità [det. 6/2003], … si può  concludere che anche al di sotto delle soglie previste dall’art. 118, comma 11  del Codice non è escluso il subappalto. Tale affermazione trova sostrato  nell’art. 118, comma 8 del Codice stesso, il quale stabilisce che nei  subappalti e nei cottimi di importo inferiore al 2 per cento dell'importo delle  prestazioni affidate o di importo inferiore a 100.000 euro, i termini per il  rilascio dell’autorizzazione da parte della stazione appaltante sono ridotti  della metà. La norma dunque prova in modo inconfutabile, che i contratti sotto  le soglie previste dal comma 11 sono subappalti e come tali sono soggetti  all’autorizzazione, che verrà rilasciata entro termini dimezzati. In ogni caso,  per tutti i sub contratti l’art. 118, comma 11 del Codice prevede specifici  obblighi di comunicazione alla stazione appaltante…» (parere sulla normativa AG  16/12 del 27/09/2012).
L’obbligo di comunicazione alla  stazione appaltante dei predetti sub-contratti deriva dalla necessità di  consentire al RUP, al DL e al Coordinatore per la sicurezza in fase di  esecuzione di esercitare appieno i diritti-doveri conseguenti al loro ruolo  (Deliberazione n. 17 del 21/03/2006).
L’Autorità ha altresì osservato che ai  fini della configurabilità di un subcontratto come subappalto, non può  prescindersi da una valutazione relativa alla fattispecie negoziale concreta,  verificando se si tratti di attività riconducibili a quelle tipiche del  contratto di fornitura con posa in opera o di nolo a caldo piuttosto che ad un  contratto di appalto, sottolineando altresì che «la giurisprudenza  amministrativa (Cons. Stato, sez. V, 21/11/2007, n. 5906) ha recentemente affermato,  in relazione a un contratto di noleggio a caldo di mezzi per l’importo di  6000,00 euro (inferiore altresì al 2% del valore dell’appalto) che “il  subappalto di lavorazioni pubbliche, quale che ne sia l’importo, è soggetto ad  autorizzazione; l’importo, nel sistema vigente, rileva infatti ai soli fini  della durata massima del procedimento autorizzatorio (di trenta giorni per gli  importi più elevati; di quindici giorni per gli altri). A tale conclusione  conduce il tenore testuale dell’art. 18, comma 9, della l. 55/90 … ed il  semplice rilievo, dal punto di vista sistematico, che la rilevanza degli  interessi pubblici coinvolti non può restare influenzata dall’importo delle  lavorazioni da subappaltare, anche perché esentare da autorizzazione una fascia  di subappalti renderebbe di difficile controllo il fenomeno dei frazionamenti  abusivi (cfr. Autorità di vigilanza, 27/02/2003, n. 6)”» (deliberazione n.  35/2008).
L’Autorità ha inoltre ritenuto che nel  caso della fornitura con posa in opera (nella specie, conglomerati bituminosi)  che oltre alla fornitura del materiale preconfezionato comprende generalmente  lavorazioni che richiedono l’impiego di macchine particolari e di maestranze  specializzate (ad es. per la movimentazione, la stesa, la compattazione,  l’addensamento etc.), sembra prevalere, funzionalmente, un profilo attinente  all’appalto di lavori pubblici, essendo il bene finale (ad es. il tappeto  bituminoso) il risultato di una serie di lavorazioni tutt’altro che accessorie  o complementari rispetto al bene fornito (deliberazione n. 35/2008 cit.).
Allo stesso modo, con riferimento ad un  contratto avente ad oggetto la fornitura con posa in opera di impalcati in  acciaio qualificato per la realizzazione di un viadotto, l’Autorità ha  osservato che le lavorazioni di cui a tale sub-contratto, ancorché implicanti  una incidenza della manodopera inferiore al 50% del subcontratto appaltato,  esorbitano dalla causale contrattuale della “compravendita”  assumendo una  prevalente funzione di “appalto  di lavoro” (delibera n. 14/2013).
Sulla base delle considerazioni  che precedono, è stato dunque osservato che «(…) a prescindere dal nomen juris attribuito al  rapporto negoziale dalle parti, deve considerarsi vietato ogni sub-contratto  che nella sostanza, al fine di aggirare il divieto legislativo, miri a  raggiungere lo stesso risultato che si realizza con il subappalto o con il  cottimo, ossia l’esecuzione di tutti o parte dei lavori oggetto dell’appalto  senza l’autorizzazione della stazione appaltante». In relazione a tali prassi  distorsive «utilizzate per simulare rapporti conformi alla legge e non far  emergere quelli dissimulati vietati, non può che richiamarsi la necessità che i  competenti organi delle stazioni appaltanti esercitino appieno, durante la fase  esecutiva dei lavori, i diritti-doveri conseguenti al loro ruolo. In  particolare, la vigilanza in ordine al rispetto del divieto di affidare senza  previa autorizzazione in subappalto, anche solo di fatto, lavorazioni comprese  nell’appalto, spetta principalmente al direttore dei lavori e, ove nominato, al  relativo assistente con funzioni di ispettore di cantiere. L’art. 124, c. 4,  lett. a) D.P.R. n. 554/1999 [sostituito dal d.p.r. 207/2010) attribuisce  infatti al direttore dei lavori il compito di verificare periodicamente la  rispondenza tra i prestatori d’opera presenti in cantiere e le risultanze della  documentazione obbligatoria in materia di lavoro dipendente, mentre l’art. 126,  comma 2, lett. c), demanda all’ispettore di cantiere (ma se non nominato, allo  stesso direttore dei lavori) il controllo sull’attività dei subappaltatori.  Qualora rilevi, seppur incidentalmente, l’esistenza di subappalti non  autorizzati, il direttore dei lavori è tenuto a segnalare il fatto, sia al  responsabile unico del procedimento sia direttamente all’Autorità giudiziaria  (quest’ultima segnalazione diviene obbligatoria se al direttore dei lavori si  riconosce la qualifica di “pubblico ufficiale”, tesi che trova riscontro in  giurisprudenza)» (delibera n. 35/2008 cit.).

Alla luce di quanto sopra e con  specifico riferimento al quesito posto dagli istanti, può conclusivamente  osservarsi che al di là del nomen juris e delle specifiche clausole del contratto di nolo a caldo stipulato tra la  società aggiudicataria ___Omissis___   e la ___Omissis___  ,  nonché dell’incidenza della mano d’opera sul valore del contratto, occorre una  verifica in concreto delle specifiche  attività svolte da quest’ultima in  cantiere, al fine di accertare se si tratti o meno di un  subappalto, soggetto – in quanto tale – a preventiva autorizzazione della  stazione appaltante e al divieto di subappalto nei confronti di altri  partecipanti alla gara previsto dalla lex  specialis.
Un simile accertamento non può  essere svolto solo sulla base dei documenti trasmessi dagli istanti ma richiede  necessariamente la verifica delle reali attività svolte dal subcontraente in  cantiere.
Come indicato dall’Autorità,  tale accertamento è rimesso al direttore dei lavori, il quale è preposto  alla direzione ed al controllo tecnico, contabile e amministrativo  dell’esecuzione dell’intervento secondo le disposizioni del regolamento stesso  e nel rispetto degli impegni contrattuali, incluso il controllo sulla attività  dei subappaltatori (art.  123 e segg. d.p.r. 207/2010).
Qualora il direttore dei lavori rilevi,  sulla base dell’illustrato indirizzo dell’Autorità in materia, l’esistenza di  subappalti non autorizzati, è tenuto a segnalare il fatto al Rup e all’Autorità  giudiziaria.
Per completezza si sottolinea  che in ordine alle conseguenze derivanti dal contratto di subappalto non  autorizzato, l’art. 21 della l. n. 646/1982 prevede una facoltà di risoluzione  del contratto d’appalto. Allo stesso modo il d.lgs. 163/2006, nel disciplinare  l’istituto della risoluzione contrattuale, rimette la scelta alla  discrezionalità della stazione appaltante ed esclude ogni automatismo, con  l’unica eccezione dell’art. 135 comma 1-bis dove invece la risoluzione è  doverosa. In tutti gli altri casi contemplati dagli artt. 135 e 136 del Codice,  la risoluzione è una opzione che la stazione appaltante ha l’onere di valutare,  ma che dovrà essere attuata solo previa attenta verifica e ponderazione di  tutti gli interessi in gioco primo fra tutti quelli economici della stazione  appaltante. La lettura delle norme richiamate induce dunque ad escludere che  nel caso di subappalto non autorizzato la risoluzione del contratto di appalto  sia doverosa o automatica (parere sulla normativa AG16/12 cit.).

Alla luce di quanto sopra, con  riferimento alla fattispecie in esame

Il  Consiglio
ritiene,  nei limiti di cui in motivazione:   

       
  • Il divieto di subappalto in  favore di imprese concorrenti alla gara, previsto nella lex specialis, non determina anche il divieto di ricorso ai  contratti di nolo nei confronti delle stesse concorrenti, purché l’aggiudicatario  provveda a darne comunicazione alla stazione appaltante, ai fini delle  verifiche di competenza;
  •    
  • Al fine di stabilire se il sub-contratto  stipulato tra aggiudicataria e ___Omissis___  . costituisca o meno subappalto ai sensi  dell’art. 118 del d.lgs. 163/2006 ed incorra, quindi, nel divieto sopra  indicato, occorre una verifica in concreto delle attività svolte da  quest’ultima in cantiere; tale accertamento è rimesso al direttore dei lavori,  secondo le indicazioni fornite in motivazione.

Raffaele Cantone

 

Depositato presso la Segreteria del  Consiglio in data
Il Segretario Rosetta Greco

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1Con riferimento  al c.d. nolo a caldo la giurisprudenza ha chiarito che si  tratta di «(…) un contratto atipico, assimilabile come disciplina alla  locazione di cose mobili o alla locatio  operis oppure al noleggio contemplato dal codice della navigazione ovvero  all’appalto di servizi, in base al quale ci si procura il godimento di una  macchina con il relativo operatore, per cui si configura come un contratto  innominato caratterizzato da una prestazione principale, avente ad oggetto la  locazione o il c.d. noleggio di un macchinario, e da una prestazione  accessoria, rappresentata dall’attività del soggetto (cfr. Cass. Pen., III, 13  giugno 1997, n. 6923)» (TAR Lazio n. 10059/2008).