DELIBERA  N. 916  del 31 agosto 2016

Oggetto: istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto  legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dal Comune di Avezzano – Gara  d’appalto a procedura aperta per l’affidamento del servizio postale di consegna,  ritiro, affrancatura, smistamento e distribuzione nazionale ed extra nazionale  della corrispondenza del Comune di Avezzano - Importo a base di gara: 150.000,00 Euro - S.A.: Comune di Avezzano
PREC  41/16/S

Requisiti generali – articolo 38, comma  1, lettera c) – incidenza sulla moralità professionale – valutazione della  stazione appaltante
Ai fini della sussistenza della causa di  esclusione di cui all’articolo 38, comma 1, lettera c), spetta alla stazione  appaltante la valutazione in ordine alla incidenza sulla moralità professionale  e alla gravità del reato: una valutazione che costituisce esercizio di un  potere di discrezionalità tecnica e che consiste nel verificare l’incidenza  della condanna sul vincolo fiduciario, mediante accurata indagine sul singolo  fatto, avendo riguardo al tipo di rapporto che deve essere instaurato, alla  gravità del reato in relazione alla tipologia del rapporto ed alle condizioni  che, in concreto, inducono a ritenere che un vincolo contrattuale con quel  determinato soggetto non debba essere costituito, nonché a dare contezza,  attraverso congrua motivazione, di avere effettuato la suddetta disamina;

Servizi postali –  contratto di franchising – contratto di subappalto
Deve essere qualificato come subappalto,  e come tale rientrante nel computo della percentuale del 30%, il contratto di  franchising, che costituisce una forma di collaborazione tra imprese, in cui  taluni soggetti, i franchisees, commerciano prodotti del franchisor,  utilizzandone marchio e know-how, ma mediante una distinta organizzazione,  rimanendo soggetti economicamente e giuridicamente distinti dal franchisor.  Pertanto, ove l’appaltatore-franchisor intenda non seguire in proprio alcune  prestazioni, ma affidarle a franchisees che sono giuridicamente ed  economicamente soggetti distinti dall’appaltatore, si realizza un appalto ai  sensi del Codice.
Articoli 38 del d.lgs. n. 163/2006
Articolo 118 del d.lgs. n. 163/2006

Il Consiglio

VISTA l’istanza di parere prot. n. 32715  del 17 febbraio 2016, presentata dal Comune di Avezzano relativamente alla procedura di  gara in epigrafe;
VISTE, in particolare, le circostanze  rappresentate dall’amministrazione in ordine all’ammissione alla gara con  riserva del concorrente _____OMISSIS____in ragione del fatto che, da un lato, dalla  documentazione prodotta è risultato che il rappresentante legale ed  amministratore unico del socio di maggioranza della _____OMISSIS____la società _____OMISSIS____.,  ha dichiarato di essere stato condannato, con sentenze passate in giudicato,  per il reato di lesione personale in concorso, violenza a pubblico ufficiale in  concorso e violazione delle norme in materia di imposte sui redditi e sul  valore aggiunto, ai sensi della legge n. 74/2000, per un ammontare complessivo  di 133.324,00 euro: tale circostanza, secondo l’amministrazione potrebbe  rientrare nella fattispecie di cui all’articolo 38, comma 1, lettera c), nonché  nella fattispecie di cui alla lettera g); dall’altro, la società concorrente  avrebbe dichiarato di essere un circuito privato in franchising e che tale  circostanza potrebbe costituire una violazione del divieto di subappalto  previsto dalla disciplina di gara all’articolo 7 del capitolato speciale  d’appalto;
VISTA, nello specifico, la  documentazione prodotta;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto  in data 13 aprile 2016;
VISTA la documentazione in atti e, in  particolare, le memorie delle parti;
RILEVATO che sulla questione può  decidersi ai sensi dell’articolo 8 del Regolamento  sull’esercizio della funzione di componimento delle controversie di cui  all’articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006;
CONSIDERATO che, in relazione alla prima  questione, quella relativa alla eventuale sussistenza di una causa di  esclusione per mancato possesso dei requisiti generali, rileva il contenuto  dispositivo dell’articolo 38 del d.lgs. n. 163/2006 che prevede la necessità  che i concorrenti possiedano i requisiti generali di partecipazione alla gara e  sancisce le ipotesi di esclusione dell’operatore economico qualora si  verifichino le circostanze in esso annoverate e che, in particolare, alla  lettera c) prevede che siano esclusi dalle procedure di gara e non possano  stipulare i relativi contratti i soggetti «nei cui confronti  è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto  penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della  pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale,  per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla  moralità professionale; è comunque causa di esclusione la condanna, con  sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a  un'organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti  dagli atti comunitari citati all'articolo 45, paragrafo 1, direttiva Ce  2004/18; l'esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono  stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico se si tratta  di impresa individuale; dei soci o del direttore tecnico, se si tratta di  società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se  si tratta di società in accomandita semplice; degli amministratori muniti di  potere di rappresentanza o del direttore tecnico o del socio unico persona  fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro  soci, se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso  l'esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati  dalla carica nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara,  qualora l'impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva  dissociazione della condotta penalmente sanzionata; l'esclusione e il divieto  in ogni caso non operano quando il reato è stato depenalizzato ovvero quando è  intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto  dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima»;
CONSIDERATO che al riguardo l’Autorità,  nelle determinazioni n. 1 del 12 gennaio 2010 e n. 1 del 16 maggio 2012, ha  avuto modo di chiarire che la preclusione in questione, che opera per tutti i  soggetti indicati dalla norma e non rileva per i reati per i quali sia  intervenuta la riabilitazione, l’estinzione, la depenalizzazione o la revoca della  condanna, presuppone una valutazione da parte della stazione appaltante in  ordine alla incidenza sulla moralità professionale e alla gravità del reato:  una valutazione che costituisce esercizio di un potere di discrezionalità  tecnica e che consiste nel verificare l’incidenza della condanna sul vincolo  fiduciario, mediante accurata indagine sul singolo fatto, avendo riguardo al  tipo di rapporto che deve essere instaurato, alla gravità del reato in  relazione alla tipologia del rapporto ed alle condizioni che, in concreto,  inducono a ritenere che un vincolo contrattuale con quel determinato soggetto  non debba essere costituito, nonché a dare contezza, attraverso congrua  motivazione, di avere effettuato la suddetta disamina;
RITENUTO che, alla luce di tali  considerazioni, e con riferimento ai profili relativi alla sussistenza della  causa di esclusione di cui all’articolo 38, comma 1, lettera c) della società _____OMISSIS____,  il Comune di Avezzano dovrà valutare, secondo il potere discrezionale  riconosciutogli dalla legge, la sussistenza della circostanza escludente in  parola, nei termini sopra descritti. Merita inoltre, rilievo il fatto che  qualora le circostanze dichiarate dal soggetto non siano rilevanti ai sensi  della lettera c), il Comune, con riferimento alla condanna per violazione delle  norme in materia di imposte e tasse, dovrà verificare l’eventuale sussistenza  della fattispecie di cui all’articolo 38, comma 1, lettera g), che esclude  dalle gare i soggetti «che hanno commesso  violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al  pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella  dello Stato in cui sono stabiliti»; anche per tale valutazione, che  tuttavia non riserva in capo all’amministrazione alcun margine di  discrezionalità in ordine alla gravità dell’illecito commesso dall’operatore  economico, si richiamano le considerazioni  formulate nella determinazioni n. 1/2010 e 1/2012 con particolare riferimento  alla gravità della violazione e alla definitività dell’accertamento;
CONSIDERATO che, con riferimento al  secondo quesito prospettato, relativo a come considerare la dichiarazione della  _____OMISSIS____ di essere un circuito privato in franchising in relazione al  divieto di subappalto previsto dalla lex  specialis, l’Autorità, con determinazione n. 3 del 9 dicembre 2014, nel  dettare le linee guida in materia di affidamenti dei servizi postali, ha  precisato che il subappalto è un istituto disciplinato dall’articolo 118 del  d.lgs. n. 163/2003 e che i bandi devono sempre ammettere la possibilità di  subappaltare entro i limiti del 30% del servizio oggetto di affidamento. Tale è  stata l’interpretazione della lex specialis fornita dalla stazione appaltante  che nel chiarimento al quesito n. 10 ha precisato che “il subappalto totale del servizio non è ammesso. Tuttavia, nei limiti e  secondo le modalità di cui all’articolo 118 del d.lgs. n. 163/2006, è consentito  il ricorso al subappalto parziale entro i limiti del 30% del servizio.”
CONSIDERATO, inoltre, che nella medesima  determinazione n. 3/2014 l’Autorità ha precisato che devono essere qualificati  come subappalti, e come tali rientranti nel computo della percentuale del 30%,  i contratti che hanno ad oggetto una sola delle fasi del servizio postale (raccolta,  smistamento, trasporto, distribuzione) e il franchising, che costituisce una  forma di collaborazione tra imprese, in cui taluni soggetti, i franchisees,  commerciano prodotti del franchisor, utilizzandone marchio e know-how, ma  mediante una distinta organizzazione, rimanendo soggetti economicamente e  giuridicamente distinti dal franchisor. Pertanto, ove l’appaltatore-franchisor  intenda non seguire in proprio alcune prestazioni, ma affidarle a franchisees  che sono giuridicamente ed economicamente soggetti distinti dall’appaltatore,  si realizza un appalto ai sensi del Codice;
RITENUTO, pertanto, che la circostanza  rappresentata dal concorrente e le caratteristiche di esecuzione contrattuale  dallo stesso prospettate vadano valutate da parte dell’amministrazione alla  luce di tali elementi e che, conseguentemente, il Comune potrà decidere se le  caratteristiche del circuito di franchising evidenziate, per come strutturate,  possano rientrare nei limiti del 30% del subappalto consentito ai sensi  dell’articolo 118 del d.lgs. n. 163/2006;

Il  Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in  motivazione, che  spetta all’amministrazione comunale sia la valutazione in ordine alla  sussistenza delle cause di esclusione di cui all’articolo 38, comma 1, lettera  c) e g) del d.lgs. n. 163/2006, in capo all’operatore economico _____OMISSIS____sia  la verifica delle caratteristiche del contratto di franchising del concorrente  al fine di ritenerlo legittimo nei limiti di cui all’articolo 118 del d.lgs.  163/2006.


Raffaele Cantone

 

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 7 settembre 2016
Il  Segretario Maria Esposito

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