DELIBERA N. 915 del  31 agosto 2016

OGGETTO: Istanze di  parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del  d.lgs.163/2006 presentate dal Comune di Siracusa – Affidamento del servizio gestione  asili nido e micronido Comune di Siracusa – Importo a base di gara lotto 1:  euro 1.897.634,88 - Importo a base di gara lotto 3: euro  1.508.504,72 - S.A.  Comune di Siracusa
PREC 45/16/S

Aggiudicazione  provvisoria - durc irregolare – regolarizzazione successiva – recesso della  mandante – illegittimità
A fronte del riscontro di un DURC  negativo, la concorrente si trova priva di un requisito di carattere generale  che avrebbe dovuto, come specificato dal Consiglio di Stato, conservare per  tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la  stazione appaltante.
E’  illegittima la prosecuzione del rapporto con la sola mandataria se il recesso  della mandante consegue alla mancanza di un requisito di carattere generale.
Artt. 37 e 38, co. 1 lett. i) d.lgs. 12 aprile 2006, n.  163

Il Consiglio

VISTE le istanze prot. n. 137188 del 20 ottobre  2015  e prot. n. 138049 del 21 ottobre  2015  presentate dalla S.A. Comune di  Siracusa, la quale rappresenta che nella gara in oggetto risultavano irregolari  i DURC della ditta EDEN, mandante dell’ATI aggiudicataria provvisoria nel terzo  lotto, e della ditta SIGES, aggiudicataria provvisoria del secondo lotto, i  quali però venivano regolarizzati a seguito della comunicazione di avvio del  procedimento di revoca del servizio, consegnato sotto riserva; chiede quindi  parere in ordine alla possibilità di procedere all’aggiudicazione definitiva o  se l’adempimento tardivo comporti la revoca dell’aggiudicazione;

VISTE le memorie delle parti e, in  particolare, la nota prot. 86251 del 31 maggio 2016, con la quale la ditta ORSA  Cooperativa Sociale, mandataria della costituenda ATI con la ditta EDEN,  riferisce che quest’ultima ha manifestato la volontà di fuoriuscire dalla  costituenda ATI e che la S.A., con determina del 10 maggio 2016, ha aggiudicato  definitivamente il servizio alla sola mandataria ORSA Coop. Sociale;

VISTA la giurisprudenza (Cons.  Stato Ad. Plenaria 25 maggio 2016, n. 10; Ad. Plenaria 29 febbraio 2016, n. 5 e  n. 6) secondo cui «Anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, del  decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, (Disposizioni urgenti per il rilancio  dell'economia), convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2013, n. 98,  non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale,  dovendo l’impresa essere in regola con l'assolvimento degli obblighi  previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell'offerta e  conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e  del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un  eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione contributiva. L’istituto  dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già  previsto dall’art. 7, comma 3, del decreto ministeriale 24 ottobre 2007 e ora  recepito a livello legislativo dall’art. 31, comma 8, del decreto legge 21  giugno 2013 n. 69, può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente  previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche  al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità  dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i) ai fini  della partecipazione alla gara d’appalto»; e la giurisprudenza secondo cui può  ammettersi  una modifica della compagine  soggettiva in  senso riduttivo per esigenze organizzative proprie del  raggruppamento  o del consorzio, e non già per evitare una sanzione di  esclusione dalla gara per  difetto dei requisiti in capo al componente che  recede (Cons. St., Ad.  plen. 4 maggio 2012, n. 8; Cons. St.,  sez. VI, 16 febbraio 2010, n. 842);

RITENUTO che, nel caso di specie, a  fronte del riscontro di un DURC negativo, le ditte si trovavano prive di un  requisito di carattere generale che avrebbero dovuto, come specificato dal  Consiglio di Stato, conservare per tutta la durata della procedura di  aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante; e che non è  consentita una modificazione in senso riduttivo del raggruppamento al fine di  ovviare  a un provvedimento di esclusione per carenza dei requisiti;

RILEVATO che sulla questione  posta può decidersi ai sensi dell’art. 8 del Regolamento sull’esercizio della  funzione di componimento delle controversie di cui all’art. 6, comma 7, lett. n)  del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163;

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in   motivazione che:

       
  • a fronte del riscontro di un  DURC negativo, le ditte si trovavano prive di un requisito di carattere  generale che avrebbero dovuto, come specificato dal Consiglio di Stato,  conservare per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto  con la stazione appaltante;
  •    
  • nel  caso dell’ATI non è legittima la prosecuzione del rapporto con la sola  mandataria in quanto il recesso della mandante conseguiva alla mancanza di un  requisito di carattere generale;

delibera la trasmissione all’Ufficio  Vigilanza Servizi e Forniture per le azioni di competenza.

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria  del Consiglio in data 20 settembre 2016
Il  Segretario Maria Esposito


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