DELIBERA  N. 778 del 20 luglio 2016

Oggetto: istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto  legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata congiuntamente dal Comune di  Livorno e dalla Cooperativa Itinera – Procedura aperta per l’affidamento del  servizio di informazione e accoglienza turistica del Comune di Livorno –  Importo a base di gara euro: 231.397,00. S.A.: Comune di Livorno.
PREC  252/15/S

Responsabile  Unico del Procedimento – Incompatibilità – Legittimità della procedura di gara.
In relazione alla violazione dei  principi di imparzialità e buon andamento della Amministrazione sanciti  dall’art. 97 Cost., quando esistano profili di contrasto e situazioni di  incompatibilità, anche solo potenziali, fra il soggetto e le funzioni che gli  vengono attribuite (RUP) e concorrente poi risultato aggiudicatario, deve essere escluso il rischio,  astrattamente pregiudizievole, della par  condicio dei concorrenti aspiranti all’affidamento della procedura posta in  essere.

Il Consiglio

VISTA l’istanza di parere prot.  n. 108539 del 31.8.2015 presentata congiuntamente dal Comune di Livorno e  dalla Cooperativa Itinera relativamente alla procedura aperta per l’affidamento  del servizio di informazione e accoglienza turistica del Comune;
VISTO in particolare, il quesito  avanzato in ordine alla legittimità o meno dell’aggiudicazione disposta in  favore del RTI Coop. Temp a.r.l. (mandataria, con quota di partecipazione ed  esecuzione dell’80%) - Impresa Innolabs S.r.l. (mandante, con quota di  partecipazione ed esecuzione del 10%) - Consorzio La Strada del Vino e  dell’Olio Costa degli Etruschi (mandante, con quota di partecipazione ed  esecuzione del 10%) a fronte della partecipazione dell’Amministrazione comunale  al Consorzio La Strada del Vino e dell’Olio Costa degli Etruschi nonchè per la  presenza di presunti profili di incompatibilità a carico del responsabile unico  del procedimento della procedura de qua per la carica da questi rivestita, nel periodo di poco antecedente la data di  indizione della gara, nel Consiglio di Amministrazione del Consorzio La Strada  del Vino e dell’Olio Costa degli Etruschi;
VISTO l’avvio dell’istruttoria  avvenuto in data 20.11.2015;
VISTA la memoria prodotta dalla  stazione appaltante in sede di presentazione di istanza con la quale conferma  la legittimità della procedura posta in essere ritenendo che non sia  ravvisabile l’ipotesi di incompatibilità tra il ruolo di RUP e carica di  consigliere del CdA del Consorzio La Strada del Vino e dell’Olio Costa degli  Etruschi in quanto risulta essere stato componente nel periodo compreso tra  febbraio 2012 e febbraio 2015 e nel momento in cui ha predisposto la determina  a contrarre (23.4.2015) “non poteva in alcun modo prevedere la partecipazione  del Consorzio La Strada del Vino e dell’Olio Costa degli Etruschi e ciò in  quanto la procedura che si avviava era aperta a tutti i concorrenti interessati  né sussisteva alcun rapporto tra Demi e detto Consorzio”;
VISTA la memoria allegata dalla  Cooperativa Itinera con la quale censura l’operato posto in essere dal Comune  di Livorno per la presunta incompatibilità del RUP evidenziata durante la fase  di gara, con conseguente esclusione del RTI Coop. Temp a.r.l. - Impresa  Innolabs S.r.l. - Consorzio La Strada del Vino e dell’Olio Costa degli Etruschi  dalla procedura selettiva;
RILEVATO che sulla questione può  decidersi ai sensi dell’art. 8 del Regolamento sull’esercizio della funzione di  componimento delle controversie di cui all’art. 6, comma 7, lett. n) del d.lgs.  163/2006;
CONSIDERATO che giova  preliminarmente ricordare che, ai sensi dell’art. 10 dell’abrogato d.lgs.  163/2006 per  ogni singolo intervento da realizzarsi mediante un contratto pubblico, le  amministrazioni aggiudicatrici nominano, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n.  241, un responsabile del procedimento, unico per le fasi della progettazione,  dell'affidamento, dell'esecuzione;
CONSIDERATO altresì in generale  quanto previsto all’art. 6-bis «conflitto  di interessi» della l. 241/1990 – introdotto dall’art. 1, comma 41, della l.  190/2012 – ai sensi del quale « il responsabile del procedimento e i titolari  degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti  endoprocedimentali e il provvedimento finale devono astenersi in caso di  conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche  potenziale»;
RILEVATO che la  normativa in materia di  contratti pubblici vigente al momento della definizione della procedura de qua prevedeva alcune ipotesi di  conflitto  di interessi (nell’art. 84 del d.lgs. 163/2006 sono previsti  casi di  incompatibilità per i componenti delle Commissioni di gara e  nell’art. 90,  comma 8, per gli incarichi di progettazione) come pure la  normativa relativa  agli enti locali (ad esempio, l’art. 63 del d.lgs.  267/2000 (TUEL), prevede tra  i casi di incompatibilità per la carica di  sindaco, presidente della provincia,  consigliere comunale, provinciale o  circoscrizionale l’essere  parte in appalti);
CONSIDERATO che l’Autorità  ha avuto modo di pronunciarsi anche al di  fuori delle suddette fattispecie relative a situazioni di incompatibilità, anche potenziale, del  ruolo di responsabile del procedimento nell’ambito delle procedure di gara  ovvero di ipotesi di conflitto di interessi, anche sulla scorta  dell’orientamento giurisprudenziale costante e consolidato che sul punto ha  ritenuto che: “ le  situazioni di conflitto di interessi, nell’ambito dell’ordinamento   pubblicistico non sono tassative, ma possono essere rinvenute volta per  volta,  in relazione alla violazione dei principi di imparzialità e buon  andamento sanciti dall’art. 97 Cost., quando esistano contrasto ed  incompatibilità, anche solo potenziali, fra il soggetto e le funzioni che gli  vengono attribuite” (Cons. Stato, sez. V, 19/09/2006, n. 5444) (cfr. parere AG  17-07 in tema di partecipazione dell’ente pubblico appaltante al capitale di  una delle società partecipanti alla gara, sotto il profilo della posizione di  Consigliere di Amministrazione ricoperta, all’interno della società  concorrente, dal dirigente dell’ente pubblico affidante e posizioni  potenzialmente confliggenti circa l’imparzialità cui è tenuta la stazione  appaltante e interesse a che l’impresa partecipata risulti aggiudicataria);
RILEVATO che, nel caso di specie, risulta che il RUP ha predisposto  in data 23.4.2015 la determina a contrarre per l’attivazione della procedura di  gara come sopra descritta, definendone quindi i presupposti per lo svolgimento  della stessa;
CONSIDERATO inoltre che con riferimento alle giustificazione  addotte dalla stazione appaltante nel senso di ritenere il RUP non in una posizione  di incompatibilità, essendo quest’ultimo da una parte risultato componente del  C.d.A. del Consorzio fino al febbraio 2015 e dall’altra che al momento della  stesura della determina non poteva prevedere in alcun modo la partecipazione  del suddetto Consorzio La Strada del Vino e dell’Olio Costa degli Etruschi, le stesse non sembrano idonee  a scongiurare quel rischio, astrattamente pregiudizievole, della par condicio dei concorrenti aspiranti  all’affidamento in questione, in  quanto il RUP appare comunque in una potenziale situazione di conflitto poiché  incidente con il proprio comportamento nella fase istruttoria della gara e non  si può escludere che l’impresa risultata aggiudicataria possa essere stata a  conoscenza di problematiche e/o aspetti relativi all’affidamento;
CONSIDERATO che costituisce  regola generale delle incompatibilità quella che garantisce la genuinità della  gara, e il suo rispetto prescinde da fatto che realmente sia dato un vantaggio  per un concorrente a motivo di una qualche sua contiguità con l’Amministrazione  appaltante (in tal senso Cons. St., sez. VI, sentenza n. 5087 del 2007 e sui riconosciuti  termini di incompatibilità in ordine alla fase esecutiva nell’ipotesi in cui  l’impresa concorrente risulti poi aggiudicataria vedasi parere n. 228 del  21.12.2011);
TENUTO  CONTO che, non può comunque trascurarsi quanto in via generale stabilito dalle  indicazioni del Piano Nazionale Anticorruzione in materia di «conflitto di  interessi» laddove con riferimento alla potenzialità si evidenzia che la  volontà del legislatore è quella di impedire ab origine il verificarsi di  situazioni di interferenza, rendendo assoluto il vincolo dell’astensione, a  fronte di qualsiasi posizione che possa, anche in astratto, pregiudicare il  principio di imparzialità (cfr. parere AG 11-15);
RITENUTO pertanto che il RUP  nelle procedure di affidamento di appalti pubblici deve garantire una posizione  di imparzialità e terzietà rispetto ai partecipanti alla procedura, nel  rispetto dei principi di massima trasparenza e buon andamento della  Amministrazione;
CONSIDERATO  pertanto, che sulla scorta di siffatte considerazioni e tenuto conto di quanto  già affermato sul punto da questa Autorità da cui non si ritiene potersi  distaccare, appaiono comprensibili  le perplessità sollevate dalla Cooperativa Itinera,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti  di cui in motivazione, che non appare conforme l’operato della stazione  appaltante.

Raffaele  Cantone

 

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 2  agosto 2016
Il Segretario Maria Esposito

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