DELIBERA  N.781 del 20 luglio 2016

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12  aprile 2006, n. 163 presentata congiuntamente da Terme di Chianciano Immobiliare S.p.a.  e Alderighi Impianti S.r.l. - Procedura negoziata ai sensi dell’art. 122, comma  7 del d.lgs. 163/2006 per l’affidamento dei lavori di “completamento del  comparto benessere nell’ambito del complesso Piscine termali THEIA annesse allo  Stabilimento Sillene in Chianciano Terme (SI) via della Foresta snc”. Criterio  di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di  gara: euro 967.615,74. Data invito: 24 febbraio 2016.
PREC  49/16/L

Anticipazione  del prezzo – eterointegrazione – applicazione anche in assenza di disposizioni  del bando
L’art. 26-ter del d.l. 69/2013,  convertito dalla l. 98/2013 e l’art. 8, commi 3 e  3-bis del d.l.192/2014, convertito dalla . 21/2016), recanti l’obbligo per la  stazioni appaltanti di corrispondere, nei casi previsti dalla norma,  l’anticipazione del prezzo nella misura prestabilita del 20% sono norme  imperative che, in forza del principio dell’eterointegrazione, si inseriscono  di diritto nella disciplina di gara anche in sostituzione di eventuali clausole  difformi.

Il  Consiglio

Considerato  in fatto

Con istanza acquisita al prot. n. 99725  del 23 giugno 2016, le società Terme di Chianciano Immobiliare S.p.a. ed Alderighi Impianti  S.r.l. hanno  presentato congiuntamente istanza di parere di precontenzioso in relazione alla  procedura negoziata indicata in oggetto.
In particolare, gli istanti hanno  chiesto all’Autorità di pronunciarsi in ordine alla possibilità di corrispondere  all’impresa aggiudicataria (soc. Alderighi Impianti s.r.l.) l’anticipazione del  20% dell’importo contrattuale ex art. 26-ter del d.l. 69/2013, in assenza di previsioni  in tal senso negli atti di gara e nel relativo schema di contratto.
L’avvio dell’istruttoria è avvenuto  in data 7 luglio 2016, con nota  prot. Aut.  n. 0105293.
Nel corso dell’istruttoria gli  istanti hanno prodotto pareri legali a sostegno delle proprie posizioni, nei  quali è stato rappresentato in particolare quanto segue:

       
  • La stazione appaltante ha evidenziato che la lex specialis e lo schema di contratto  non prevedono la corresponsione dell’anticipazione del prezzo a favore  dell’impresa aggiudicataria e che la disposizione che consentiva tale  erogazione (art. 8, co. 3 e 3-bis del d.l. n. 192/2014, conv. con mod. dalla l.  n. 11/2015) è stata abrogata dall’art. 217 del d.lgs. 50/2016. Conseguentemente  non è consentito alla stazione appaltante procedere alla corresponsione della  predetta anticipazione in favore dell’aggiudicataria.
  •    
  • La società Alderighi Impianti s.r.l. ha osservato invece  che le disposizioni di cui all’art. 26-ter, co.1 del d.l. 69/2013 e di cui  all’art. 8, co. 3 e 3-bis del d.l. 192/2014, in relazione alle gare bandite nel  periodo 21 agosto 2013 – 19 aprile 2016 (data di entrata in vigore del nuovo Codice),  contemplano l’obbligo per la stazione appaltante di corrispondere  l’anticipazione ivi prevista all’impresa affidataria, in quanto norme  imperative, applicabili anche in assenza di specifiche previsioni nella lex specialis.

Le parti hanno chiesto  congiuntamente all’Autorità di esprimere avviso in ordine all’illustrata controversa  questione.

Ritenuto in diritto

In via preliminare si osserva  che (come affermato dall’Autorità nei pareri sulla normativa AG 18/2015/AP del 25  febbraio 2015 eAG  13/2012 del 1 agosto 2102), l’istituto dell’anticipazione, volto a consentire alle  imprese aggiudicatarie di sostenere le spese iniziali nell’esecuzione di un  contratto di appalto, ha subito nel tempo molteplici modifiche normative.
Più in particolare detto  istituto, previsto nella sua originaria formulazione, nell’art. 12, commi 6, 7  e 8 del r.d. n. 2440/1923 (successivamente modificato dalla legge 10 dicembre  1981, n. 741),  ha stabilito che l’anticipazione  fosse accreditata all’impresa indipendentemente dalla sua richiesta entro sei  mesi dalla data dell’offerta. L’obbligatorietà dell’erogazione  dell’anticipazione, cui corrisponde un vero e proprio diritto soggettivo da  parte dell’appaltatore, è stata ribadita dall’art. 26, comma 1, della legge 11  febbraio 1994, n. 109 (nella versione antecedente alla modifica apportata dalla  legge 18 novembre 1998 n. 415), salvo essere ridimensionata sotto il profilo  dell’ammontare (dal 10 al 5% dell’importo contrattuale) dall’art. 2, commi 91 e  92 della legge 23 dicembre 1996, n. 662 (legge finanziaria 1997).
Con d.l. 28 marzo 1997, n. 79  (art. 5, commi 1 e 1bis), con evidenti fini di contenimento della spesa  pubblica, il legislatore ha introdotto un generalizzato divieto di concedere,  in qualsiasi forma, anticipazioni del prezzo in materia di contratti di appalto  di lavori, di forniture e servizi, ad eccezione dei contratti già aggiudicati  alla data dell’entrata in vigore della novella e di quelli riguardanti attività  oggetto di cofinanziamento da parte dell’Unione europea, cui sono stati  successivamente aggiunti i finanziamenti del Ministero degli affari esteri per  la realizzazione di iniziative, interventi e programmi ed attività nel settore  della cooperazione allo sviluppo in favore di università e di organizzazioni non  governative.
L’intera disciplina è stata poi rivisitata dal d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554  ed è successivamente confluita nel Regolamento di attuazione del d.lgs.  163/2006 (d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 207), nel quale l’anticipazione è stata disciplinata  dall’art. 140, ove è stata confermata quale disposizione derogatoria del  generale divieto di cui all’art. 5 del citato d.l. 79/1997 (l’art. 124 contempla  la previa costituzione di garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa; l’art. 307  dispone  l’applicazione delle previsioni di cui all’art. 140, commi da 1 a 3, ai  contratti di servizi e forniture).
Il divieto di anticipazione è  stato infine oggetto delle previsioni dell’art. 26-ter del d.l. 21 giugno 2013, n. 69, introdotto dalla legge di conversione  9 agosto 2013 n. 98, con il quale è stato ripristinato temporaneamente tale istituto,  prevedendo che «per i contratti di appalto  relativi a lavori, disciplinati dal codice di cui al decreto  legislativo 12 aprile 2006, n. 163,  affidati a seguito di gare bandite successivamente alla data di entrata in  vigore della legge di conversione del presente decreto e fino al 31 dicembre 2015  [il d.l. 192/2014 conv. dalla l. 11/2015 ha prorogato tale termine “fino al 31  dicembre 2016”], in deroga ai vigenti divieti di anticipazione del prezzo, è  prevista e pubblicizzata nella gara d’appalto la corresponsione in favore  dell’appaltatore di un’anticipazione pari al 10 per cento dell’importo  contrattuale (…)».
Successivamente il legislatore  ha previsto l’elevazione al 20 per cento dell’anticipazione sopra indicata,  mediante la previsione di cui all’art. 8, comma 3-bis del d.l. 31 dicembre 2014, n. 192, convertito, con modificazioni,  dalla l. 27 febbraio 2015, n. 11, nella  quale è stato stabilito  che «con esclusivo riferimento ai contratti di  appalto relativi a lavori, disciplinati dal codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006,  n. 163, affidati a seguito di gare bandite o di altra procedura di affidamento avviata  successivamente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del  presente decreto e fino al 31 luglio 2016, l’anticipazione di cui all’articolo 26-ter, comma 1, primo  periodo, del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69, convertito, con modificazioni, dalla legge 9  agosto 2013, n. 98, e successive modificazioni, è  elevata al 20 per cento dell’importo  contrattuale» (comma così modificato dall’art. 7, comma 1, d.l. 30 dicembre 2015, n.  210,  convertito, con modificazioni, dalla l. 25 febbraio 2016, n. 21).
Come chiarito al riguardo  dall’Autorità (parere sulla normativa AG  18/2015/AP cit.) «(…) Data la ratio della norma [art. 26-ter  d.l. 69/2013], appare evidente come l’efficacia della stessa sotto il profilo  dell’idoneità a contribuire al rilancio dell’economia sia direttamente  proporzionale alla sua effettiva applicazione e come, dunque, difficilmente il  legislatore abbia potuto lasciare alle amministrazioni la facoltà di scegliere  se applicarla o meno. La lettera della norma (…) sembra lasciare intendere che  il legislatore abbia preventivamente valutato come prevalente, rispetto alle  finalità di contenimento della spesa pubblica, l’interesse delle imprese ad  ottenere le somme necessarie per avviare i cantieri, imponendo temporaneamente  alle stazioni appaltanti di concedere le anticipazioni sul prezzo dell’appalto.  (…) Dal carattere inderogabile dell’art. 26-ter del d.l. 21 giugno 2013, n. 69,  discende il potere di eterointegrazione della norma stessa, che trova dunque  applicazione anche nel caso in cui la lex  specialis di gara sia silente o preveda clausole difformi, che  devono ritenersi sostituite di diritto (art. 1339 c.c.). Per completezza si  evidenzia che stante il carattere eccezionale della norma, che rappresenta una  deroga temporanea al divieto generalizzato di anticipazioni, essa non si  applica oltre i casi e i tempi in essa considerati (art. 14 delle Preleggi)» (sulla  base di tali considerazioni, l’Autorità ha quindi approvato il conforme Orientamento n. 7/2015/AP).
A ciò deve aggiungersi che il  d.lgs. 50/2016 (nuovo Codice dei contratti pubblici e delle concessioni) dispone  all’art. 217, comma 1, «a decorrere  dalla data di entrata in vigore del presente codice» l’abrogazione (anche)  dell’art. 26-ter d.l. 69/2013 e dell’art. 8, commi 3 e 3-bis, del d.l. 192/2014 sopra citati.
Conseguentemente,  per i bandi e gli avvisi pubblicati successivamente alla data di entrata in  vigore del nuovo Codice, trovano applicazione le specifiche previsioni dell’art.  35, comma 18, dello stesso, le quali hanno reintrodotto, nella disciplina in  materia di contrati pubblici, l’istituto in esame stabilendo che «Sul valore  stimato dell’appalto viene calcolato l’importo dell’anticipazione del prezzo  pari al 20 per cento da corrispondere all’appaltatore entro quindici giorni  dall’effettivo inizio dei lavori. L’erogazione dell’anticipazione è subordinata  alla costituzione di garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa di importo  pari all’anticipazione maggiorato del tasso di interesse legale applicato al  periodo necessario al recupero dell’anticipazione stessa secondo il  cronoprogramma dei lavori (…). L’importo della garanzia viene gradualmente ed  automaticamente ridotto nel corso dei lavori, in rapporto al progressivo  recupero dell’anticipazione da parte delle stazioni appaltanti. Il beneficiario  decade dall’anticipazione, con obbligo di restituzione, se l’esecuzione dei  lavori non procede, per ritardi a lui imputabili, secondo i tempi contrattuali.  Sulle somme restituite sono dovuti gli interessi legali con decorrenza dalla  data di erogazione della anticipazione».
Il nuovo Codice conferma,  dunque, l’operatività dell’istituto in esame con una previsione di carattere  generale, applicabile alle procedure i cui bandi ed avvisi siano pubblicati  successivamente alla sua entrata in vigore(art. 220, co.1). 
Per  le procedure disciplinate dal previgente assetto normativo (d.lgs. 163/2006), continua invece a trovare applicazione  l’istituto dell’anticipazione secondo le previsioni di cui all’art. 26-ter, co.1 del d.l. 69/2013 e di cui  all’art. 8, co. 3 e 3-bis del d.l. 192/2014, le quali (come chiarito dall’Autorità  nel parere sopra richiamato) sono norme imperative, applicabili anche in  assenza di specifiche previsioni nella lex  specialis.
Alla luce di quanto sopra, con  riferimento alla fattispecie in esame

Il  Consiglio
ritiene,  nei limiti di cui in motivazione:   

       
  • Che  nel caso di specie, trattandosi di procedura negoziata disciplinata dal  previgente assetto normativo di cui al d.lgs. 163/2006, trova applicazione  l’istituto dell’anticipazione come disciplinato dall’art. 26-ter, co.1  del d.l. 69/2013 e dall’art. 8, co. 3 e 3-bis del d.l. 192/2014 e s.m..

Il  Presidente


Depositato presso la Segreteria del  Consiglio in data 2 agosto 2016
Il segretario Maria Esposito


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