DELIBERA N. 782 del  20 luglio 2016

Oggetto: istanza di  parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n)  del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata congiuntamente dal  Comune di Pescara e dalla società ICA – Imposte Comunali Affini S.r.l – Concessione del servizio di gestione,  accertamento, liquidazione e riscossione volontaria e coattiva di: imposta  comunale pubblicità, diritti pubbliche affissioni, canone occupazione spazi e  aree pubbliche, tassa rifiuti solidi urbani giornaliera, canone spazi, banchi e  box mercato coperto. Gestione e manutenzione impianti affissionali - Importo a base di gara: 8.704.411,00  Euro S.A.: Comune di Pescara
PREC 50/16/S

Raggruppamenti  temporanei di imprese – modificabilità soggettiva del raggruppamento –  ammissibilità - condizioni
È ammissibile la  modifica soggettiva di un raggruppamento in riduzione mediante il recesso di  uno dei suoi componenti ed essa non costituisce violazione della par condicio dei concorrenti, a condizione  che la modifica sia in senso riduttivo e avvenga per esigenze organizzative  proprie del raggruppamento e non per eludere la legge o per evitare la sanzione  di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente del  raggruppamento che recede e previa verifica che l'esecutore sia singolarmente  in possesso dei requisiti indicati dalla lex  specialis.
Articolo 37  d.lgs. n. 163/2006

Il Consiglio

Considerato in fatto

In data 22 giugno  2016, prot. n. 99592, è  pervenuta l’istanza di parere presentata congiuntamente dal  Comune di Pescara e dalla società ICA – Imposte Comunali Affini S.r.l  relativamente alla procedura di gara in epigrafe, con la quale sono stati  rappresentate le vicende che hanno riguardato il soggetto aggiudicatario della  gara, il raggruppamento temporaneo di imprese costituito dalla Poste Tributi  S.c.p.a., mandataria, e dalla ICA S.r.l., mandante, in relazione alle quali  viene chiesto all’Autorità un parere.
Più  dettagliatamente, le parti rappresentano che la gara veniva aggiudicata definitivamente  in data 8 maggio 2015 al raggruppamento costituito da Poste Tributi S.c.p.a. -  mandataria con quota di partecipazione al raggruppamento pari al 51%, che aveva  individuato come esecutrice del servizio la sua consorziata AIPA S.p.a.  detentrice di quote azionarie pari al 10% della società consortile e in  possesso dei requisiti di ordine generale e speciale – e ICA S.r.l. – mandante  con quota di partecipazione pari al 49%, che avevano presentato offerta entro  il termine del 9 dicembre 2014, fissato dal bando.
Successivamente  all’aggiudicazione definitiva, il Comune procedeva ad autorizzare una proroga  al precedente concessionario AIPA S.p.a., prima fino al 30 giugno 2015, poi  fino al 30 settembre 2015 e nelle more di tale periodo di proroga interveniva  l’affitto di ramo d’azienda di AIPA S.p.a. da parte di Mazal Global Solution S.r.l.,  ai sensi dell’articolo 116 del d.lgs. n. 163/2006, con effetti dal 1 luglio  2015; inoltre, alla Mazal Global Solution S.r.l. viene riconosciuta una proroga  fino al 31 ottobre 2015 e, in data 2 novembre 2015, si procedeva alla consegna  anticipata del contratto di cui in epigrafe.
Il Comune, dopo aver  effettuato tutti i controlli necessari, comunicava in data 22 febbraio 2016 la  perdita di persistenza dei requisiti in capo a Poste Tributi S.c.p.a.,  verificatasi dopo la presentazione dell’offerta. Infatti, dall’analisi della  documentazione, sarebbero risultate diverse vicende modificative intervenute  dopo l’aggiudicazione definitiva, consistenti in: la sottoscrizione da parte di  AIPA di 2 contratti di affitto di ramo di azienda, aventi ad oggetto, tra  l’altro concessioni attive alla data del 14 gennaio 2015, in cui non sarebbe  elencata la procedura in questione; la presentazione da parte di AIPA  dell’istanza di ammissione alla procedura di concordato preventivo ai sensi  dell’articolo 161, comma 6 della legge fallimentare in data 5 agosto 2015, con  conseguente incapacità di contrarre con la PA; la mancata individuazione da  parte di Poste Tributi della Mazal quale esecutrice in sostituzione di AIPA e  il mancato riconoscimento alla Mazal quale socia consorziata di Poste Tributi.  Tali criticità secondo il Comune non consentivano la stipula del contratto.
Le imprese  interessate controdeducevano a tale posizione della stazione appaltante  rilevando che, in forza della disciplina dettata dagli articoli 51 e 116 del d.lgs.  n. 163/2006, nei casi di trasferimento d’azienda i requisiti di capacità  tecnica ed economica legati al ramo di azienda trasferito seguono  automaticamente l’azienda stessa e sono pertanto imputabili all’affittuario o  al concessionario ed, inoltre, che il subentro della Mazal nelle posizioni  giuridiche di AIPA si è verificato ed ha prodotto i suoi effetti prima che la  AIPA chiedesse di essere ammessa a procedura di concordato preventivo.
In data 4 aprile  2016, il Comune avviava il procedimento di decadenza dell’aggiudicazione  definitiva in favore del citato raggruppamento in ragione della perdita dei  requisiti di Poste Tributi, per i motivi sopra evidenziati.
Poste Tributi S.c.p.a.  e ICA S.r.l. contestavano la decisione dell’amministrazione sostenendo che,  fermo restando il persistente possesso dei requisiti di partecipazione in capo  a Mazal e alla stessa Poste Tributi, ICA fosse munita da sola di tutti i  requisiti richiesti dalla lex specialis di gara, il che avrebbe permesso il recesso della mandataria del RTI e  l’assunzione della titolarità della concessione in capo alla sola ICA.
Successivamente,  Poste Tributi, in data 20 maggio 2016, comunicava al Comune il recesso formale  e irrevocabile dal raggruppamento a decorrere dal 31 luglio 2016, per  “sopravvenute esigenze organizzative che, unitamente alla necessità di valutare  lo sviluppo di sinergie imprenditoriali con nuovi soggetti anche all’interno  del consorzio, non consentono la stipulazione del contratto e, più in generale,  la prosecuzione della commessa.”
Conseguentemente, le  due società intendono procedere alla modifica soggettiva del raggruppamento in  riduzione a seguito del recesso irrevocabile comunicato dalla Poste Tributi con  prosecuzione del contratto esclusivamente in capo ad ICA S.r.l., sostenendone  la piena legittimità, in quanto ICA S.r.l. possiede in proprio tutti i  requisiti generali e speciali previsti dalla lex specialis di gara per l’espletamento del servizio nella sua  totalità.
Viene, pertanto,  richiesto parere all’Autorità al fine di verificare se il recesso irrevocabile  di Poste Tributi S.c.p.a. non assuma una portata elusiva della disciplina di  gara e se la modifica in riduzione del raggruppamento sia ammissibile nella  misura in cui comporta la sostituzione dell’originario raggruppamento con un  singolo operatore economico.
Dal loro canto, la  società ICA e Poste e Tributi rilevano che almeno fino alla data in cui la  società Mazal non era concretamente subentrata, per affitto di ramo d’azienda,  nelle posizioni giuridiche di AIPA anche nei rapporti con il Comune, la AIPA  era nel pieno possesso di tutti i requisiti occorrenti per la qualificazione di  Poste Tributi e che il Comune aveva preso atto di tale subentro, in data 25  agosto 2015, previa verifica dei requisiti di legge e che pertanto, all’atto di  aggiudicazione definitiva dell’8 maggio 2015, il Comune aveva potuto verificare  la persistenza dei requisiti in capo ad AIPA non avendo a quella data ancora  acquisito efficacia l’affitto di ramo di azienda nei confronti del Comune.  Successivamente, nel momento in cui AIPA e Mazal hanno notificato, il 28 luglio  2015, il subentro ex articolo 116 del d.lgs. n. 163/2006, lo stesso Comune  aveva potuto verificare il possesso dei requisiti richiesti in capo alla Mazal.
Il fatto poi che  AIPA abbia presentato il 5 agosto 2015 presso il Tribunale di Milano domanda di  concordato in bianco non sarebbe rilevante in quanto a quella data era già  efficace il subentro della Mazal, così come altrettanto irrilevante sarebbe il  fatto che il Tribunale di Milano abbia dichiarato lo stato di insolvenza di  Mazal e di AIPA, ravvisando l’esistenza dei presupposti di cui all’articolo 3,  comma 3, del d.l. 40/2010, convertito in l. 73/2010, in ordine all’ammissione  di diritto di entrambe le società alla procedura di amministrazione  straordinaria delle grandi imprese in crisi prevista dal d.l. 347/2003. Ciò, in  quanto l’articolo 38 del d.lgs. n. 163/2006 non contempla tra le ipotesi di  esclusione il caso del contraente che si trova in amministrazione  straordinaria, ma anche in quanto secondo un consolidato orientamento  giurisprudenziale le società in amministrazione straordinaria possono  concorrere per l’affidamento degli appalti pubblici, visto che l’autorizzazione  all’esercizio provvisorio dell’attività economica deve consentire loro  un’effettiva permanenza sul mercato.
Viene inoltre  rappresentato che Poste Tributi aveva manifestato la propria volontà di recesso  già il 21 marzo 2016, ovvero prima dell’avvio del procedimento di decadenza.
Con nota del 7  luglio 2016, prot. n. 105304, è stato avviato il procedimento di  precontenzioso.

Ritenuto in diritto

Le questioni  giuridiche sottoposte all’attenzione dell’Autorità con l’istanza di parere in  epigrafe presuppongono la necessità di definire l’ambito di operatività del  principio dell’immodificabilità dei concorrenti ad una gara pubblica e, in  particolare, dei raggruppamenti temporanei di imprese.
Al riguardo,  l’ormai consolidato orientamento espresso da questa Autorità e dalla  giurisprudenza amministrativa, ha evidenziato che il principio di  immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche mira a  garantire una conoscenza piena, da parte delle amministrazioni aggiudicatrici,  dei soggetti che intendono contrarre con le amministrazioni stesse, consentendo  una verifica preliminare e compiuta dei requisiti di idoneità morale,  tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti. Dunque, le  modifiche soggettive che si pongono in contrasto con il principio di  immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche sono quelle  che portano all'aggiunta o alla sostituzione delle imprese partecipanti e non  anche quelle che conducono al recesso di una delle imprese del raggruppamento:  in tal caso, infatti, le esigenze di effettuare una verifica preliminare dei  requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei  concorrenti non risultano frustrate poiché l'Amministrazione, al momento del  recesso, ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità e di moralità  dell'impresa o delle imprese che restano, sicché i rischi che il divieto mira  ad impedire non possono verificarsi.
È stato,  altresì, precisato che il recesso dell'impresa componente di un raggruppamento  nel corso della procedura di gara non può valere a sanare una situazione di  preclusione all'ammissione alla procedura sussistente al momento dell'offerta  in ragione della sussistenza di cause di esclusione riguardanti il soggetto  recedente, pena la violazione della par  condicio tra i concorrenti.
In tal senso  si è espressa l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella decisione n. 8  del 4 maggio 2012, secondo cui il divieto di modificazione soggettiva, di cui  all’articolo 37 del d.l.gs. n. 163/2006 non ha l'obiettivo di precludere sempre  e comunque il recesso dal raggruppamento in costanza di procedura di gara, ma  il rigore della disposizione deve essere temperato in ragione dello scopo che  persegue, che è quello di consentire alla stazione appaltante, in primo luogo,  di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano  alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive,  sopraggiunte ai controlli, e dunque, in grado di impedire le suddette verifiche  preliminari. Ne consegue, pertanto, che le uniche modifiche soggettive elusive  del dettato legislativo siano quelle che portano all'aggiunta o alla  sostituzione delle imprese partecipanti e non anche quelle che conducono al  recesso di una delle imprese del raggruppamento, «in tal caso, infatti, le  esigenze succitate non risultano affatto frustrate poiché l'amministrazione, al  momento del mutamento soggettivo, ha già provveduto a verificare i requisiti di  capacità e di moralità dell'impresa o delle imprese che restano, sicché i  rischi che il divieto mira ad impedire non possono verificarsi» (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria,  sentenza n. 8 del 4 maggio 2012, Consiglio di Stato, sez. II, sentenza n. 5752  del 21 novembre 2014).
Sul punto, è  stato altresì osservato che tale orientamento, da un lato, non penalizza la  stazione appaltante, non creando incertezze e, dall’altro, non penalizza le  imprese, le cui dinamiche non di rado impongono modificazioni soggettive di  consorzi e raggruppamenti, per ragioni che prescindono dalla singola gara e che  non possono precluderne la partecipazione se nessun nocumento ne deriva per la  stazione appaltante. Né si verifica una violazione della par condicio dei concorrenti, perché non si tratta di introdurre  nuovi soggetti in corsa, ma solo di consentire a taluno degli associati o  consorziati il recesso, mediante utilizzo dei requisiti dei soggetti residui,  già comunque posseduti. Tale soluzione va seguita purché la modifica della  compagine soggettiva in senso riduttivo avvenga per esigenze organizzative  proprie del raggruppamento o consorzio e non, invece, per eludere la legge di  gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per  difetto dei requisiti in capo al componente del raggruppamento che viene meno  per effetto dell’operazione riduttiva. (Consiglio  di Stato, sez. III, sentenza n. 5519 del 4 dicembre 2015).

In tal senso  si è espressa anche l’Autorità che, con la determinazione n. 4 del 10 ottobre  2012 e con la determinazione n. 5 del 6 novembre 2013, richiamando le  conclusioni dell’Adunanza Plenaria, ha affermato, che, anche al di fuori delle  ipotesi espressamente normate, deve ritenersi ammissibile il recesso di una o  più imprese dal raggruppamento (e non l’aggiunta o la sostituzione), a patto  che i rimanenti soggetti siano comunque in possesso dei requisiti di  qualificazione per le prestazioni oggetto dell’appalto. Tale limitata facoltà  può essere esercitata a condizione che la modifica della compagine soggettiva,  in senso riduttivo, avvenga per esigenze organizzative proprie del  raggruppamento o del consorzio e non per evitare una sanzione di esclusione  dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente che recede. In altri  termini, il recesso dell’impresa componente, nel corso della procedura di gara,  non può mai valere a sanare ex post una situazione di preclusione all’ammissione alla procedura in ragione della  esistenza, a suo carico, di cause di esclusione. Inoltre, è stato ritenuto  ammissibile il solo mutamento soggettivo in senso riduttivo del raggruppamento,  con assunzione del servizio in capo al/ai rimanenti componenti dello stesso,  previa verifica che tale operazione non sia stata effettuata per eludere la  disciplina di gara e che l'esecutore sia singolarmente in possesso dei requisiti  indicati nella lex specialis per l'esecuzione della prestazione.
Alla luce  delle argomentazioni esposte, nel caso di specie, la volontà espressa dalla  mandataria Poste Tributi del raggruppamento aggiudicatario di recedere  dall’associazione, appare legittima stante il fatto che si tratta di una  modifica della composizione del raggruppamento in diminuzione, che dunque non  aggiunge un nuovo concorrente in un momento successivo alla presentazione delle  offerte.
In relazione  poi alla valutazione relativa ai possibili intenti elusivi della scelta di  recedere dal raggruppamento, possono rappresentarsi le seguenti osservazioni  evincibili dalla documentazione in atti, fermo restando che l’effettiva  verifica in ordine al possesso dei requisiti dei soggetti coinvolti e dunque la  valutazione sull’eventuale elusività del recesso spettano alla stazione  appaltante.
La società  Poste Tributi, in qualità di mandataria del raggruppamento aveva presentato l’offerta  entro il 9 dicembre 2014, termine previsto dalla lex specialis e aveva indicato come esecutrice del servizio la sua  consorziata AIPA S.p.a., detentrice di quote azionarie pari al 10% di Poste  Tributi e già concessionaria del servizio oggetto di gara, come rappresentato  nella ricostruzione in fatto. Le ulteriori vicende che hanno riguardato la AIPA  S.p.a., tutte verificatesi successivamente alla presentazione dell’offerta e  dopo l’aggiudicazione definitiva del contratto, consistenti prima nell'affitto  di ramo d'azienda alla Mazal Global Solution, dal 1 luglio 2015, e poi nella  presentazione della domanda di concordato preventivo ex articolo 161, comma 6  della legge fallimentare (concordato in bianco), avvenuta in data 5 agosto  2015, non appaiono in tal senso rilevanti. Quanto alla prima circostanza, ai  sensi dell'articolo 116, la stazione appaltante ha verificato il possesso dei  requisiti in capo alla Mazal ed ha preso atto dell'avvenuto subentro nel  contratto precedente a quello oggetto della gara, in forza dell'affitto di ramo  d'azienda. In relazione, invece, alla presentazione della domanda di concordato  preventivo della società AIPA, essa non comporta, come ritenuto  dall'amministrazione nella nota di avvio del procedimento di decadenza del 4  aprile 2016, l'incapacità a partecipare alle gare pubbliche ex articolo 38, in  quanto nella determinazione dell’Autorità n. 5 dell'8 aprile 2015, che ha  modificato la determinazione n. 3/2014, è stato precisato che laddove siano  rispettate le condizioni e soddisfatti gli adempimenti previsti dall'articolo  186-bis, comma 4, la domanda in sé non comporta la perdita dei requisiti né la  risoluzione di diritto dei contratti in corso, in quanto l'istituto ha la  finalità di incentivare le imprese ad anticipare la denuncia della situazione  di crisi.
Tali  circostanze sembrerebbero essere idonee ad escludere la possibilità che la  decisione del recesso dal raggruppamento sia finalizzata elusivamente ad  evitare un possibile provvedimento di esclusione per carenza dei requisiti del  soggetto recedente, salvo in ogni caso la valutazione di propria che  l’amministrazione svolgerà sulle vicende dei soggetti coinvolti.
Inoltre,  secondo quanto riportato nelle memorie difensive, la volontà di Poste Tributi  di recedere dal raggruppamento sarebbe stata manifestata in data 21 marzo 2016,  quindi in un momento antecedente all'avvio del procedimento di decadenza,  sebbene formalmente comunicate al Comune il 20 maggio 2016.
Infine,  quale ulteriore condizione dell'esperibilità di una legittima modificazione  soggettiva di un raggruppamento e dunque l'assunzione del servizio in capo  al/ai rimanenti componenti dello stesso, accanto alla necessaria modifica in  diminuzione e alla verifica dell'insussistenza di una finalità elusiva della  normativa, gli orientamenti su esposti evidenziano come sia necessario che l'esecutore  sia singolarmente in possesso dei requisiti indicati nella lex specialis per l'esecuzione della prestazione.
Tale circostanza,  secondo quando riportato dalla documentazione, sarebbe soddisfatta in quanto  ICA S.r.l., unico concorrente rimanente dal recesso dal raggruppamento, sarebbe  in possesso dei requisiti richiesti per l'esecuzione contrattuale. Requisiti  rispetto ai quali spetta in ogni caso all'amministrazione comunale verificare  il permanere del possesso in capo al concorrente al momento della stipula ed in  corso di esecuzione contrattuale.
Considerato,  altresì, che nel caso di specie, trattandosi di raggruppamento costituito da  soli due componenti, il recesso della mandataria comporterebbe la “trasformazione”  del soggetto concorrente da raggruppamento temporaneo di imprese a impresa  singola, tale circostanza, in ragione di quanto espresso da questa Autorità  nella delibera n. 334 del 23 marzo 2016 (AG/13/2016/AP), non appare impeditiva  dell’operazione medesima. Infatti, in quella sede è stato sostenuto, in linea  con la giurisprudenza amministrativa, che è ammissibile che una delle mandanti  del raggruppamento, purchè in possesso dei requisiti di qualificazione  occorrenti, subentri nel ruolo di mandataria in conseguenza della fuoriuscita  della mandataria originaria ed ancora che è ammissibile la fattispecie in cui  in un raggruppamento temporaneo di imprese composto da due membri, il rapporto  contrattuale prosegua con una sola delle imprese, purchè ne possieda i requisiti.  Ciò in ragione del fatto che, come sostenuto anche in altro parere del 21  novembre 2012 (AG 23/2011), la ratio che presiede e sostiene la previsione dei raggruppamenti temporanei non è  quella di aumentare, grazie alla pluralità soggettiva, le garanzie patrimoniali  delle stazioni appaltanti contraenti, quanto piuttosto quella, pro  concorrenziale, di ampliare il novero degli operatori economici che siano in  grado di partecipare alle gare. Il Codice dei contratti pubblici – quando  tratta dei soggetti esecutori di un contratto pubblico – ammette espressamente  e senza eccezioni che il soggetto esecutore – nel corso del rapporto  contrattuale – possa non solo mutare la propria composizione interna, ma  altresì trasformarsi in altro soggetto. Alla luce della generale norma  favorevole, si verificherebbe una irragionevole disparità di trattamento tra  gli operatori economici, laddove si ammettesse che – in corso di esecuzione –  siano consentiti i mutamenti soggettivi di qualunque aggiudicatario, salvo il  caso in cui questo si presenti nella forma del raggruppamento temporaneo di  imprese.
La ratio di una tale interpretazione è  evidentemente quella di garantire gli operatori economici che partecipano a  gare pubbliche in formazione soggettivamente complessa dagli eventi che possono  colpire gli altri componenti del raggruppamento, minimizzando i rischi di  perdita della commessa pubblica aggiudicata.
Alla luce di  tali considerazioni ed in relazione alle questioni sottoposte all'attenzione  dell'Autorità, appare dunque possibile ritenere che è ammissibile la  modificazione soggettiva in riduzione del raggruppamento con prosecuzione  dell'affidamento in capo al soggetto rimanente, la ICA S.r.l.

Il  Consiglio

ritiene, nei  limiti di cui in motivazione, che sia ammissibile la modificazione soggettiva  in riduzione del raggruppamento temporaneo Poste Tributi S.c.p.a – ICA S.r.l.,  aggiudicatario del contratto, mediante il recesso dallo stesso di Poste  Tributi, con conseguente assunzione e prosecuzione del servizio in affidamento  alla società ICA S.r.l.

Raffaele  Cantone

 

Depositato presso la Segreteria del Consiglio  in data 2 agosto 2016
Il segretario Maria Esposito

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