DELIBERAZIONE N. 1008-16  del 21 settembre 2016
PREC  271/15/L

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle  controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata  da Teorema Spa – Anconambiente - Procedura aperta per l’affidamento dell’appalto  di realizzazione del capping definitivo della discarica sita in località  Galloppo del comune di Chiaravalle (AN) – Importo a base di gara: € 3.191.761,87  - Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso

Requisiti  di ordine generale – Eccedenza rispetto all’art. 38, Codice – Procedimento di  gara - Principio di non aggravamento - Dichiarazione di moralità - Procuratore  speciale – Sottoscrizione - Soccorso istruttorio – Elementi eccedenti e non  dovuti
La  richiesta di una dichiarazione di moralità più onerosa di quanto richiesto  dall’art. 38, Codice, contrasta con il principio di buon andamento e non  aggravamento del procedimento ex art. 1 comma 2, L. 7 agosto 1990, n. 241, in  quanto verrebbe ingiustificatamente introdotto un ulteriore presupposto di  partecipazione, a pena di esclusione, non sorretto da reali esigenze  istruttorie
E’  illegittima l’esclusione dell’operatore economico che ha presentato la  dichiarazione ex art. 38, D.lgs 163/2006 sui requisiti di ordine generale  mediante compilazione di apposito modello sottoscritto da procuratore speciale  dotato dei poteri di rappresentanza relativi alle dichiarazioni di gara
E’  illegittima l’attivazione di soccorso istruttorio con applicazione di sanzione  nei confronti dell’odierno istante, al fine di richiedere l’integrazione di  elementi eccedenti e non dovuti
Art.  38, D. lgs 163/2006

Il Consiglio
VISTA l’istanza di parere trasmessa con note prot. 121380 del  23/09/15 e 121637 del 24/09/2015 presentata da Teorema Spa nell’ambito della  procedura aperta per l’affidamento dell’appalto di realizzazione del capping  definitivo della discarica sita in località Galloppo del comune di Chiaravalle  (AN);
VISTO l’avvio dell’istruttoria prot. 168749 del 14/12/2015;
VISTA la memoria prot. 174954 del 23/12/2015 con la quale la  stazione appaltante Anconambiente ha trasmesso deduzioni in merito alla istanza  medesima;
VISTI gli atti di gara avviso di gara, bando, disciplinare,  atti di gara, verbali di gara della commissione aggiudicatrice, corrispondenza  intercorsa tra le parti, depositati unitamente all’istanza di precontenzioso;
CONSIDERATO che l’istante contesta l’esclusione  avvenuta per avere mancato di produrre le dichiarazioni di cui all’art. 38,  comma 1, lett. da a) a m-quater), da parte di Presidente, Vice Presidente e Consiglieri  delegati;
CONSIDERATO che la stazione appaltante  osserva che “in conformità alle  dichiarazioni nell’all. A dell’avviso di procedura aperta datato 08.05.2015 il  Presidente, Vice Presidente ed il Consigliere delegato (soggetti ulteriori  rispetto al procuratore speciale firmatario, ndr) avrebbero dovuto produrre le dichiarazioni di cui all’art. 38, commi 1  e 2, del D.lgs 163/2006” (memoria Anconambiente del 23/12/2015);
CONSIDERATO che l’operatore economico  istante ha prodotto la dichiarazione di cui all’art. 38, comma 1, lett. da a) a  m-quater), mediante compilazione del modello predisposto dalla S.A. (modulo B),  a firma di un procuratore speciale;
CONSIDERATO che l’operatore economico odierno  istante ha prodotto le dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 1, lett. b), c),  m-ter) da parte di tutti i soggetti interessati, con separato modello  prestampato (modulo C), ivi compresi i soggetti richiamati dalla Stazione  appaltante (n. 8 dichiarazioni);
CONSIDERATO che la stazione appaltante ha  attivato l’apposita procedura di soccorso istruttorio per invitare l’operatore  economico a sanare, mediante versamento della sanzione e deposito delle  dichiarazioni, la ritenuta irregolarità e che l’operatore economico invitato ha  contestato il procedimento medesimo e la richiesta di pagamento, ritenendo di  aver correttamente prodotto le dichiarazioni richieste dalla norma;  
CONSIDERATO che appare di pacifica interpretazione  che le dichiarazioni di cui all’art. 38 sui requisiti di ordine generale degli  operatori economici partecipanti alle gare debbano essere sottoscritte da un  legale rappresentante dell’operatore economico stesso, salvo i casi in cui il  Codice espressamente richiede la dichiarazione a carico di ulteriori soggetti  interni all’impresa, come avviene nei casi di cui alle lett. b), c) ed m-ter);
RITENUTO che l’obbligo di presentazione di  dichiarazioni di moralità più onerose di quanto richiesto dall’art. 38, Codice,  contrasta con il principio di buon andamento e non aggravamento del  procedimento ex art. 1 comma 2, L. 7 agosto 1990, n. 241, in quanto verrebbe  ingiustificatamente introdotto un ulteriore presupposto di partecipazione, a  pena di esclusione, non sorretto da reali esigenze istruttorie;
CONSIDERATO, altresì, che “in materia di gare pubbliche di appalto,  l'art. 38, lett. b) e c), del D.Lgs. n. 163 del 2006 (Codice degli appalti  2006), deve essere interpretato nel senso che per le società e gli enti  l'obbligo di dichiarare l'assenza del c.d. pregiudizio penale concerne tutti i  soggetti, in atto, muniti dei poteri di rappresentanza, anche institoria o  vicaria, ovvero il direttore tecnico, nonché tutti i soggetti cessati dalla  carica nel triennio antecedente la pubblicazione del bando, indipendentemente  dalla circostanza che non abbiano materialmente speso i loro poteri nella  specifica gara. L'obbligo della dichiarazione può ritenersi assolto dal legale rappresentante  dell'impresa, con la specifica indicazione degli altri soggetti in carica,  muniti di rappresentanza, immuni dai c.d. pregiudizi penali” (T.A.R.  Calabria Catanzaro Sez. I, 21-07-2016, n. 1575);
CONSIDERATO, ad abundantiam, che la giurisprudenza ha specificato che “in materia di gare pubbliche d'appalto  l'art. 38, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (Codice degli appalti),  nell'individuare i soggetti tenuti a rendere la dichiarazione relativa al  possesso dei requisiti di ordine generale, fa riferimento soltanto agli  amministratori muniti di potere di rappresentanza, ossia ai soggetti titolari  di ampi e generali poteri di amministrazione; ben diversa è, invece, la  posizione di un procuratore speciale, che può rappresentare la società non in  via generale, ma soltanto per taluni specifici negozi espressamente indicati  nell'atto di conferimento della procura, con la conseguenza che l'obbligo di  rendere la predetta dichiarazione può ricadere anche su un procuratore ad  negotia, ma soltanto nel caso in cui egli abbia ottenuto il conferimento di  poteri consistenti nella rappresentanza dell'impresa e nel compimento di atti  decisionali. (T.A.R. Sardegna Cagliari Sez. I, 11-01-2013, n. 23);
CONSIDERATO inoltre che, dalla nota  allegata da Teorema spa relativa agli atti depositati in gara, si evince che l’indicato  procuratore speciale, sig. Michele Milano, appare dotato da statuto dei poteri  di “sottoscrivere tutta la documentazione  di gara ivi comprese tutte le necessarie dichiarazioni, anche sostitutive, e  documenti necessari per l’ammissione alle stesse”;
RITENUTO che, nel caso di specie, appaia infondato  il ricorso al soccorso istruttorio attivato dalla stazione appaltante con  applicazione di sanzione nei confronti dell’odierno istante, al fine di  richiedere l’integrazione di elementi eccedenti e non dovuti;
Visto l’art. 8 del Regolamento  sull’esercizio della funzione di componimento delle controversie di cui  all’art. 6, comma 7, lett. n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163;

il Consiglio

ritiene che l’obbligo di presentazione di  dichiarazioni di moralità più onerose di quanto richiesto dall’art. 38, Codice,  contrasti con il principio di buon andamento e non aggravamento del  procedimento ex art. 1 comma 2, L. 7 agosto 1990, n. 241, in quanto verrebbe  ingiustificatamente introdotto un ulteriore presupposto di partecipazione, a  pena di esclusione, non sorretto da reali esigenze istruttorie;
ritiene illegittima l’attivazione di  soccorso istruttorio con applicazione di sanzione nei confronti dell’odierno  istante, al fine di richiedere l’integrazione di elementi eccedenti e non  dovuti;
ritiene illegittima l’esclusione della  ditta Teorema Spa che ha presentato la dichiarazione di cui all’art. 38, D.lgs  163/2006 sui requisiti di ordine generale mediante compilazione di apposito  modello sottoscritto da procuratore speciale che abbia ottenuto il conferimento  di poteri consistenti nella rappresentanza dell'impresa.
Raffaele  Cantone

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 30 settembre 2016
Il Segretario, Maria Esposito

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