DELIBERA N. 1009-16 del 21  settembre 2016
OGGETTO: Istanza di parere  per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del  d.lgs.163/2006 presentata da Comune di Galati Mamertino/Ema. Tru S.a.s. Procedura  negoziata senza previa pubblicazione del bando per l’affidamento di un appalto  di lavori di messa in sicurezza, prevenzione e riduzione del rischio di  vulnerabilità degli elementi anche no strutturali e manutenzione straordinaria  della Scuola materna S. Basilio. Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso. Importo  a base di gara eu. 120.308,45 S.A. Comune di Galati Mamertino.  Controinteressata: Ditta Serio Antonino.

PREC 15/16/S

Requisiti di partecipazione.  Requisiti di ordine generale e speciale. Verifica del possesso dei requisiti di  capacità economico finanziaria e tecnico operativa ai sensi dell’art. 48 del  Codice. Esclusione. Ricalcolo della soglia di anomalia.

Non è’ legittima l’effettuazione  del “ricalcolo della soglia di anomalia” e conseguente aggiudicazione  definitiva in favore di impresa diversa dall’aggiudicataria provvisoria, a  seguito dell’ esclusione di un impresa concorrente per una carenza dei  requisiti di ordine generale, riscontrata attraverso la verifica ex art. 48 del  Codice, previo sorteggio del 10% dei candidati, per la comprova dei requisiti  di ordine speciale.

Art. 38 e art.48 D.lgs.163/2006.

Il  Consiglio
VISTA  l’istanza prot. n. 145184 del 2 novembre 2015, con la quale il Comune di Galati  Mamertino chiedeva un parere all’Autorità sulla legittimità dello svolgimento  della procedura di gara in oggetto. In particolare chiedeva se fosse  rispondente alla normativa l’applicazione al caso di specie del procedimento di  verifica dei requisiti di partecipazione previsto dall’art. 48 comma 1 e, a  seguito dell’esclusione di un concorrente per carenza di requisiti contributivi,  il ricalcolo della soglia di anomalia con conseguente aggiudicazione definitiva  in favore di impresa diversa dall’aggiudicataria provvisoria;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 30 dicembre  2015;
VISTA la documentazione in atti e, in particolare, le memorie  prodotte dalle parti;
CONSIDERATO che le questioni giuridiche controverse  prospettate dagli istanti possono essere decise ai sensi dell’articolo 8 del Regolamento sull’esercizio della funzione di  componimento delle controversie di cui all’articolo 6, comma 7, lettera n) del  d.lgs. n. 163/2006;
RILEVATO che il bando con cui viene indetta la procedura è  del 2015 e quindi relativo al periodo in cui era in vigore il vecchio Codice;
RILEVATO che la stazione appaltante riferisce che per la  procedura negoziata senza bando in oggetto, per l’affidamento di un appalto di  lavori e sevizi di importo inferiore alla soglia comunitaria, dopo l’ammissione  alla partecipazione di tutte le imprese che hanno formulato offerta, ha  applicato la verifica dei requisiti speciali ex art. 48, tramite sorteggio di  due imprese su un totale di quattordici (pari al 10% arrotondato in aumento)  come previsto dalla legge e alla verifica dei requisiti dell’aggiudicataria  provvisoria e della seconda in graduatoria;
RILEVATO che a seguito di tali operazioni, riscontrata una  violazione degli obblighi contributivi a carico di una delle imprese  sorteggiate, l’amministrazione ha proceduto a comminare l’esclusione dalla  gara, al ricalcolo della soglia di anomalia e alla aggiudicazione definitiva in  favore di impresa diversa, risultata questa volta prima in graduatoria;
CONSIDERATO che l’art. 48 del Codice prevede che la verifica  tramite sorteggio di cui al primo comma sia effettuata al fine di accertare il  possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa  richiesti dal bando o dall’avviso con cui la gara è indetta; la fase relativa  alla verifica dei requisiti di ordine generale per la partecipazione si chiude  invece , ai sensi dell’art. 38, con l’ammissione delle imprese, in un momento  antecedente l’apertura delle offerte, previo esame della documentazione  amministrativa;
CONSIDERATO che, come chiarito nelle Linee guida  sull’applicazione dell’art. 48 D.lgs. 163 del 2006 adottate dall’Autorità con  Determinazione n. 5 del 21 maggio 2009, nonché nella Determinazione n.1 del  2008, l’ambito di applicazione dell’articolo citato è di stretta  interpretazione trattandosi di norma sanzionatoria i cui effetti, in caso di  violazione, vanno dall’esclusione dalla procedura di gara con escussione della  cauzione provvisoria alla segnalazione all’Autorità con eventuale applicazione  di pena pecuniaria ai sensi dell’art. 6 comma 11 del Codice e sospensione  dall’attività;
RITENUTO che nel caso di specie, la stazione appaltante abbia  proceduto all’esclusione di una concorrente in graduatoria per una violazione  inerente il durc e quindi un requisito di ordine generale, dovuto ai sensi  dell’art. 38 comma 1 lett. i; tale provvedimento è stato adottato però soltanto  a seguito della verifica a campione effettuata per sorteggio di cui all’art.  48, scambiando così i due tempi in cui la procedura viene scandita;
CONSIDERATO che l’art. 48 impone l’obbligo alla stazione  appaltante di procedere al ricalcolo della soglia di anomalia e alla  riformulazione della graduatoria soltanto nel caso in cui, successivamente interpellate  l’aggiudicataria provvisoria e la seconda in graduatoria siano risultate  sprovviste dei requisiti di ordine speciale e invece in caso di carenza emersa  per la sola aggiudicataria si procede all’aggiudicazione in favore della  seconda in graduatoria (vd. Cons. di Stato sez. IV, n. 4840 del 17.9.2007;  Parere di prec. Anac n.82 del 2009);

Il  Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, l’operato della  stazione appaltante non conforme alla disciplina normativa di settore.

Il  Presidente
Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 30  settembre 2016
Il Segretario Maria Esposito

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