Delibera n. 1036 del 5 ottobre 2016

Oggetto: Istanza di parere  per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del  d.lgs.163/2006 presentata da ICOST S.r.l./Comune di Bari. Procedura aperta per  l’affidamento di un appalto di lavori di riqualificazione per il miglioramento  della circolazione stradale e la protezione dell’utenza debole delle strade  della città di Bari. Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso. Importo a  base di gara eu. 736.000,00 S.A. Comune di Bari. Controinteressata: S.I.L.E.S.  S.r.l.
PREC 249/15/L

Aggiudicazione tramite  sorteggio di due offerte uguali. Previo tentativo di ottenere offerte  migliorative. Legittimità e correttezza della procedura. Principi di pubblicità  e trasparenza.
E’ legittima l’aggiudicazione  in favore di un’impresa sorteggiata tra le concorrenti che abbiano presentato  offerte uguali, secondo le modalità descritte a verbale e alla presenza di  testimoni, in seduta pubblica, ma senza previo esperimento migliorativo,  laddove non sia stato possibile per l’assenza delle concorrenti interessate.
Art. 2 e 11 D.lgs.163/2006.
Art. 77, ultimo comma,  del R.D. 23 maggio 1924, n. 827.

Il  Consiglio
VISTA  l’istanza prot. n. 100183 dell’8 agosto 2015, con la quale la ICOST S.r.l. chiedeva  un parere all’Autorità sulla legittimità dell’aggiudicazione in favore di  un’impresa, arrivata ex aequo in graduatoria, sorteggiata durante una seduta  pubblica alla quale non partecipava nessuna delle concorrenti ammesse secondo  modalità non sufficientemente descritte in dettaglio nei verbali di gara e, per  quanto emerso, a suo avviso non conformi ai principi di legalità, imparzialità  e trasparenza;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 20 novembre  2015;
VISTA la documentazione in atti e, in particolare, le memorie  prodotte dalle parti;
RILEVATO che le questioni giuridiche controverse prospettate  dall’ istante possono essere decise ai sensi dell’articolo 8 del Regolamento sull’esercizio della funzione di  componimento delle controversie di cui all’articolo 6, comma 7, lettera n) del  d.lgs. n. 163/2006;
RILEVATO che il bando con cui viene indetta la procedura è  del 2015 e quindi relativo al periodo in cui era in vigore il vecchio Codice;
RILEVATO che l’ente appaltante ha comunicato data e ora di  svolgimento della prima seduta pubblica e delle successive resesi necessarie  per l’espletamento della procedura di soccorso istruttorio;
RILEVATO che, pur informate, le imprese concorrenti non erano  presenti alle sedute di gara; pertanto la Commissione, regolarmente costituita,  ha provveduto a svolgere le operazioni alla presenza di due testimoni e del  segretario verbalizzante. Come previsto al punto 3 del bando di gara,  riscontrate due offerte uguali, ha effettuato l’aggiudicazione tramite  sorteggio;
CONSIDERATO che l’art. 77, ultimo comma, del R.D. 23 maggio  1924, n. 827, il quale ammette il ricorso al sorteggio solo “ove nessuno di coloro che fecero offerte  uguali sia presente, o i presenti non vogliano migliorare l’offerta”. La  disposizione suddetta che è contenuta nel regolamento di contabilità generale  dello Stato, il quale trova applicazione generalizzata indipendentemente dal suo  richiamo nei bandi di gara, non è stata abrogata né implicitamente né  esplicitamente dalla successiva normativa in materia di appalti, con la  conseguenza che deve trovare applicazione in tutte le procedure di gara (TAR  Sicilia Palermo, II, 17 maggio 2001, n. 739);
CONSIDERATO che di conseguenza, in caso di offerte uguali, il  sorteggio è un metodo di aggiudicazione meramente residuale, da adottarsi solo  qualora non sia possibile l’esperimento migliorativo, il quale deve ritenersi  rispondente ad un principio generale (in tal senso C.G.A., 19 marzo 2002, n.  144), in quanto consente alla Amministrazione, nel rispetto anche della libera  concorrenza, di ottenere la prestazione oggetto dell’appalto alle migliori  condizioni di mercato (vedi C.G.A. 19 marzo 2002, n. 144 e 15 febbraio 2005, n.  61);
RILEVATO che, in assenza dei concorrenti, si è avuta nel caso  di specie l’impossibilità oggettiva di dar corso all’esperimento migliorativo;


Il  Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, l’operato della  stazione appaltante conforme alla disciplina normativa di settore.


Il  Presidente ff
Francesco Merloni

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 13  ottobre 2016
Il Segretario, Rosetta Greco

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