Delibera n. 1038 del 5 ottobre 2016

Oggetto: Istanza di parere  per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del  d.lgs.163/2006 presentata da Gruppo Adige Bitumi S.p.a./ Provincia autonoma di  Trento. Procedura ristretta per l’affidamento di un appalto di lavori di  risanamento e bitumatura in tratti vari della S.S. 239 di Campiglio del Settore  6. Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso. Importo a base di gara eu. 262.294,45.
PREC 200/15/L

Procedura di concordato  preventivo con continuità aziendale. Soccorso istruttorio. Sanzione per  scadenza del termine assegnato.
E’ legittima l’applicazione  della sanzione pecuniaria ai sensi dell’art. 38 comma 2 del Codice nel caso in cui l’impresa ammessa al concordato  preventivo con continuità aziendale, in adesione alla procedura di soccorso  istruttorio, produca la documentazione da allegare per la partecipazione a  procedure di affidamento di contratti pubblici prevista dall’ 186 bis comma 5 L.F.  oltre il termine stabilito dalla stazione appaltante.
Art. 38 e art.46 D.lgs.163/2006.

Il  Consiglio
VISTA  l’istanza prot. n. 79063 del 19 giugno 2015, con la quale il Gruppo Adige  Bitumi chiedeva un parere all’Autorità sulla legittimità della sanzione pecuniaria  inflittale per aver prodotto la documentazione richiesta dall’art. 186 bis del  regio decreto 16 marzo 1942 n. 267 (articolo aggiunto dalla lett. h) del co. 1  dell’art. 33, D.L. 22 giugno 2012, n. 83, come modificata dalla L. di conversione 7 agosto 2012, n. 134) per la partecipazione a gare pubbliche  di una impresa ammessa al concordato preventivo con continuità aziendale, oltre  il termine di tre giorni assegnatole ai fini dell’espletamento della procedura  di soccorso istruttorio dalla stazione appaltante;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 7 settembre 2015;
VISTA la documentazione in atti e, in particolare, le memorie  prodotte dalle parti;
CONSIDERATO che le questioni giuridiche controverse  prospettate dagli istanti possono essere decise ai sensi dell’articolo 8 del Regolamento sull’esercizio della funzione di  componimento delle controversie di cui all’articolo 6, comma 7, lettera n) del  d.lgs. n. 163/2006;
RILEVATO che il bando con cui viene indetta la procedura è  del 2015 e quindi relativo al periodo in cui era in vigore il vecchio Codice;
RILEVATO che la società istante ha dichiarato di essere stata  ammessa alla procedura di concordato preventivo con continuità aziendale e ha  prodotto il relativo decreto di omologazione del Tribunale;
RILEVATO che come riferito dalle parti, è stato attivato il  soccorso istruttorio ex art. 46 del Codice con termine di tre giorni per  l’integrazione dei documenti assegnato dalla stazione appaltante per consentire  alla società di produrre gli ulteriori documenti richiesti dall’art. 186 bis. In  adesione alla procedura, la società ha esibito copia dei documenti integrativi dopo  la scadenza del termine concesso;
RTENUTO che il termine di cui all’art. 38 comma 2 bis del Codice  ai fini dell’adesione alla procedura di soccorso istruttorio è da considerarsi  perentorio (vd. Determinazione Anac n. 1 dell’8 gennaio 2015) e, come suggerito  dall’evidenza letterale della norma, è da intendersi come limite massimo entro  il quale la stazione appaltante ha la discrezionalità di stabilire una scadenza  inferiore;
CONSIDERATO che in base all’art. 186 bis del regio decreto 16  marzo 1942, n. 267 non è impedita la partecipazione alle procedure di  assegnazione di contratti pubblici dell'impresa, ammessa al concordato  preventivo, che presenti in gara, oltre alla dichiarazione relativa  all’ammissione: “a) una relazione di un  professionista in possesso dei requisiti di cui all'articolo 67, terzo comma,  lettera d), che attesta la conformità al piano e la ragionevole capacità di  adempimento del contratto; b) la dichiarazione di altro operatore in possesso dei  requisiti di carattere generale, di capacità finanziaria, tecnica, economica  nonché di certificazione, richiesti per l'affidamento dell'appalto, il quale si  è impegnato nei confronti del concorrente e della stazione appaltante a mettere  a disposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarie  all'esecuzione dell'appalto e a subentrare all'impresa ausiliata nel caso in  cui questa fallisca nel corso della gara ovvero dopo la stipulazione del  contratto, ovvero non sia per qualsiasi ragione più in grado di dare regolare  esecuzione all'appalto. Si applica l'articolo 49 del decreto legislativo 12  aprile 2006, n. 163”;
RITENUTO che la norma si riferisce alle imprese che abbiano  già ottenuto il decreto di ammissione al concordato preventivo omologato dal  Tribunale, come avvenuto nel caso di specie;
RITENUTO che il  mancato rispetto del termine non comporta l’esclusione, in quanto  occorre dare prevalenza al dato sostanziale della sussistenza del requisito  rispetto a quello formale della completezza delle autodichiarazioni rese;  tuttavia la sanzione ai sensi dell’art. 38 comma 2 bis va applicata in quanto  l’elemento da integrare è da ritenersi essenziale e indispensabile.


Il  Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione, l’operato della  stazione appaltante conforme alla disciplina normativa di settore.

Il  Presidente ff
Francesco Merloni

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 13  ottobre 2016
Il Segretario, Rosetta Greco


Documento formato pdf (109 Kb)