Deliberazione n. 1087 del 5  ottobre 2016

PREC  235/15/L

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle  controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata  da Del sole coop – Istituto Mediterraneo Trapianti e Terapie ad Alta  Specializzazione - Procedura aperta per l’affidamento di un contratto di lavori  pubblici di “ristrutturazione 1° p. edificio 10 e ponte di collegamento tra ed.  10 e edificio Ismett – Importo a base di gara: € 5.522.836,96 – Criterio di  aggiudicazione: prezzo più basso

Consorziata  non indicataria – Partecipazione alla gara in altra forma – Raggruppamento  temporaneo di imprese – Divieto – Non sussiste
Il  divieto di contestuale partecipazione sussiste nel caso in cui l’impresa  (stabilmente) consorziata indicataria concorra in qualunque altra forma nella  medesima gara e che ciò non sussista nel caso in cui il consorzio stabile  indichi quale impresa eventualmente esecutrice una ditta diversa da quella  partecipante al raggruppamento contestato
Art. 36, comma 5, D. lgs 163/2006
Art. 37, comma 7, D. lgs 163/2006

Consorziata  non indicataria – Controllo ex art. 2359 cc – Centro decisionale unitario –  Sussistenza di circostanze di fatto – Devono essere provate
La  partecipazione di un operatore economico ad un consorzio (stabile) non integra di  per sé le condizioni di controllo di cui all’art. 2359, cc, ma devono essere  provate le circostanze di fatto che comportino o siano sintomo di unicità di  centro decisionale
Art. 36, comma 5, D. lgs 163/2006
Art. 37, comma 7, D. lgs 163/2006
Il Consiglio

VISTA l’istanza di parere trasmessa con nota prot. 99201 del 04/08/2015  presentata da Del sole coop.  nell’ambito  della procedura aperta per l’affidamento di un contratto di lavori pubblici di  “ristrutturazione 1° p. edificio 10 e  ponte di collegamento tra ed. 10 e edificio Ismett”;
VISTA la nota 109555 del 09/09/2015 con cui la stazione  appaltante trasmette all’Anac documenti ulteriori e interlocutori;
VISTO l’avvio dell’istruttoria prot. 139531 del 23/10/2015  nei riguardi della stazione appaltante, soggetto istante e controinteressato;
VISTI gli atti di gara avviso di gara, bando, disciplinare,  corrispondenza intercorsa tra le parti, depositati unitamente all’istanza di  precontenzioso e alle memorie di replica;
VISTA l’istanza, con la quale la Del sole coop domanda ad  Anac di voler accertare l’illegittima aggiudicazione in favore del concorrente costituendo  RTI AR Impianti, per violazione del divieto di partecipazione alla stessa gara dell’impresa  mandante dell’omonimo RTI, anche nella veste di consorziata del consorzio stabile  Valori Scarl contestualmente partecipante alla gara;
VISTO che l’istanza contesta, in via gradata, l’illegittima  aggiudicazione per aver falsamente dichiarato in di non trovarsi rispetto a un  altro partecipante alla medesima procedura di affidamento in posizione di  controllo di cui all’art. 2359 cc o in una qualsiasi relazione anche di fatto  se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono  imputabili a un unico centro decisionale, ravvisando tuttavia la fattispecie di  cui sopra;
VISTO l’art. 37, comma 5, del D.lgs 163/2006, ove si dispone  che “I consorzi stabili sono tenuti a  indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre; a  questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima  gara”;
VISTO l’art. 37, comma 7, del D.lgs 163/2006 ove si dispone  che “è fatto divieto ai concorrenti di  partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio  ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma  individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o  consorzio ordinario di concorrenti. I consorzi di cui all'articolo 34, comma 1,  lettera b), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati  il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in  qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi  dalla gara sia il consorzio sia il consorziato; in caso di inosservanza di tale  divieto si applica l'articolo 353 del codice penale”;
RITENUTO che il divieto di doppia partecipazione di cui sopra  sussiste nel caso in cui l’impresa (stabilmente) consorziata indicata nella  domanda di partecipazione quale impresa esecutrice (in breve, impresa  indicataria) concorra in qualunque altra forma nella medesima gara e che, nel  caso di specie, il consorzio stabile Valori avrebbe indicato quale impresa  eventualmente esecutrice la ditta Blu costruzioni e non la ditta AR Impianti,  in contestazione;
CONSIDERATO, in accordo con la giurisprudenza, che “non può interpretarsi il combinato disposto  degli artt. 36, comma 5, e 37, comma 7, del D.Lgs. n. 163/2006 (Codice degli  appalti), come vietante a priori la partecipazione alla medesima gara del  consorzio stabile e della consorziata non indicataria, laddove tale preclusione  risulti fondata non sulla dimostrazione concreta della sussistenza di un unico  centro decisionale, ma su una sorta di sillogismo categorico circa l'esistenza  di una unicità di rapporti fra consorzio stabile e proprie consorziate” (Cons.  Stato Sez. V, 16.02.2015, n. 801);
CONSIDERATO, inoltre, che “la mera partecipazione dell’impresa ad un determinato consorzio stabile  non rappresenta, infatti, un elemento univoco e sufficiente di per sé a fondare  la presunzione dell’esistenza di un unico centro decisionale, potenzialmente  idoneo a compromettere la genuinità del confronto concorrenziale (cfr. AVCP  parere 19 luglio 2012 n. 116). Solo laddove la stazione appaltante verifichi,  in concreto, che il rapporto fra gli organi delle consorziate e del consorzio  conduca ad individuare la presenza di un rapporto di controllo e la creazione  di un unico centro decisionale per la formulazione delle offerte  tecnico-economiche, si potrà procedere all’esclusione ai sensi dell’art. 38,  primo comma – lett. m-quater), del D.Lgs. n. 163/2006” (Parere di  Precontenzioso n. 160 del 09/10/2013);
RITENUTO che la partecipazione di una ditta ad un consorzio (stabile)  non integri ex se le condizioni di  controllo di cui all’art. 2359, cc, ma devono essere provate le circostanze di  fatto che comportino o siano sintomi di unicità di centro decisionale;
VISTO l’art. 8 del Regolamento  sull’esercizio della funzione di componimento delle controversie di cui  all’art. 6, comma 7, lett. n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163;

il Consiglio

ritiene che il divieto di contestuale partecipazione sussiste  nel caso in cui l’impresa (stabilmente) consorziata indicataria concorra in  qualunque altra forma nella medesima gara e che ciò non sussista nel caso in  cui il consorzio stabile indichi quale impresa eventualmente esecutrice una  ditta diversa da quella partecipante al raggruppamento contestato;
ritiene che la partecipazione di una ditta ad un consorzio  (stabile) non integra ex se le  condizioni di controllo di cui all’art. 2359, cc, ma devono essere provate le  circostanze di fatto che comportino o siano il sintomi di unicità di centro  decisionale.

 

Raffaele  Cantone

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 26 ottobre 2016
Il Segretario, Maria Esposito

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