DELIBERAZIONE N. 969 DEL 14  settembre 2016
PREC  163/15

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle  controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata  da Electra Sannio srl – Comune di Grottaferrata - Procedura aperta per  l’affidamento della gestione di servizi cimiteriali e concessione illuminazione  votiva – Importo a base di gara: € 106.650,00 - Criterio di aggiudicazione: offerta  economicamente più vantaggiosa

Requisito di organico – Valore  assoluto – Cinque anni precedenti alla gara – Illogicità e irragionevolezza – Vizio  - Sussiste
La richiesta di comprovare  il requisito di organico in valore assoluto (n. 5 dipendenti) e a far data dal  (o con riguardo al solo) termine di cinque anni precedenti alla data della gara  appare eccedente rispetto all’oggetto dell’appalto, oltre che rigida e illogica  rispetto allo scopo perseguito che è quello di una affidabile e sostenibile  gestione del servizio, ma anche non sostenuta da specifiche esigenze imposte  dal peculiare oggetto dell’appalto, in vista di una maggior tutela  dell’interesse pubblico perseguito
Art. 42, D. lgs 163/2006

 

Il Consiglio

VISTA l’istanza di parere prot. 64207 del 22 maggio 2015  presentata da Electra Sannio Srl nell’ambito della procedura aperta per  l’affidamento della gestione di servizi cimiteriali e concessione illuminazione  votiva del Comune di Grottaferrata, da aggiudicarsi con criterio dell’offerta  economicamente più vantaggiosa;
VISTO l’avvio dell’istruttoria prot. 90038 del 15/07/2015;
VISTA la memoria prot. 92887 del 27/07/2015 con cui la  stazione appaltante del Comune di Grottaferrata prende posizione rispetto al  procedimento svolto, affermando la piena legittimità delle proprie scelte ,  replicando puntualmente alle critiche mosse da Electra sannio;
VISTI gli atti di gara avviso di gara, bando, disciplinare,  atti di gara, verbali della commissione aggiudicatrice, corrispondenza  intercorsa tra le parti, depositati unitamente all’istanza di precontenzioso;
CONSIDERATO che l’istante contesta la  legittimità del requisito di capacità tecnica previsto alla lettera c) del  relativo (non numerato) articolo del Disciplinare di gara, nel quale si  richiede “l’esistenza in organico di  personale dipendente al 1 gennaio 2010 di almeno 5 dipendenti, di cui uno con  funzioni di coordinamento e responsabilità, esclusi i soci d’opera già occupati  dalla ditta in attività amministrative e/o tecniche connesse all’oggetto  sociale; tale requisito dovrà essere dimostrato tramite la copia fotostatica  dei libri matricola”;
CONSIDERATO che con l’istanza medesima si  sollevano, altresì, critiche sulla legittimità o meno di produrre il LUL in  luogo dei soppressi libri matricola e, in seguito ad avvenuto intervento della  stazione appaltante in soccorso istruttorio, sulla conseguente precisazione di  obbligo di dimostrare l’esistenza in organico di personale dipendente a far  data dall’1.1.2010 di almeno cinque dipendenti; 
RITENUTO che possa ritenersi assorbente la  trattazione della questione relativa alla pretesa del requisito di cui alla  lett. c) dell’articolo sui requisiti tecnici, interpretata nel senso della  richiesta di presentazione di libri matricola risalenti al 2010 o a far data  dal 2010;
CONSIDERATO che con riguardo alla  legittimità di pretese diverse e più restrittive dei requisiti di capacità  tecnica “il  legislatore attribuisce ampia discrezionalità alla stazione appaltante nella  determinazione dei requisiti di capacità tecnica, consentendole di porre anche  requisiti più rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti per legge - dei  quali si esclude, quindi, la tassatività - con il limite rappresentato dal  rispetto dei canoni della ragionevolezza, proporzionalità, logicità (d.lgs. n.  163/2006 - Codice degli appalti)” (T.A.R. Sardegna Cagliari Sez. I,  19-09-2014, n. 728; ex multis, T.A.R. Sicilia Palermo Sez. III, 23-02-2016, n.  516; T.A.R. Puglia Lecce Sez. III, 06-10-2009, n. 2247);
CONSIDERATO che, come è noto, il Codice  elenca, tra le richieste attinenti alla dimostrazione della capacità tecnica  per gli appalti di servizi “l’indicazione  del numero medio annuo di dipendenti del concorrente e il numero di dirigenti  impiegati negli ultimi tre anni” (art. 42, comma 1, lett. g);
CONSIDERATO altresì che “secondo la giurisprudenza comunitaria,  inoltre, la restrizione ai principi di concorrenza e par condicio dei  partecipanti, si giustifica solo di fronte alla necessità, espressamente  motivata, di garantire valori più significativi ed incidenti per la generalità  dei soggetti, e ferma restando la conformità ai principi di logica e  proporzionalità” (T.A.R. Umbria Perugia Sez. I, 27-09-2011, n. 310);
RITENUTO che la richiesta di comprovare il  requisito di organico in valore assoluto (n. 5 dipendenti) e a far data dal (o  con riguardo al solo) termine di cinque anni precedenti alla data della gara appare  eccedente rispetto all’oggetto dell’appalto, oltre che rigida e illogica  rispetto allo scopo perseguito che è quello di una affidabile e sostenibile  gestione del servizio, e anche non sostenuta da specifiche esigenze imposte dal  peculiare oggetto dell’appalto, in vista di una maggior tutela dell’interesse  pubblico perseguito;
RITENUTO che sia fondata l’obiezione della  ditta Electra Sannio srl relativa alla illegittimità del Bando nella parte in  cui richiede la dimostrazione dell’esistenza in organico di personale  dipendente di almeno 5 dipendenti alla data del (o a far data dal) 1 gennaio  2010;
Visto l’art. 8 del Regolamento  sull’esercizio della funzione di componimento delle controversie di cui  all’art. 6, comma 7, lett. n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163;

il Consiglio

ritiene che la richiesta di comprovare il  requisito di organico in valore assoluto (n. 5 dipendenti) e a far data dal (o  con riguardo al solo) termine di cinque anni precedenti alla data della gara appare  eccedente rispetto all’oggetto dell’appalto, oltre che rigida e illogica  rispetto allo scopo perseguito che è quello di una affidabile e sostenibile  gestione del servizio, ma anche non sostenuta da specifiche esigenze imposte  dal peculiare oggetto dell’appalto, in vista di una maggior tutela  dell’interesse pubblico perseguito

Raffaele  Cantone

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 21 settembre 2016
Il Segretario Maria Esposito

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