DELIBERA  N. 968  DEL 14 settembre 2016

Oggetto: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto  legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla società N.T. Costruzioni  S.r.l. – Procedura ristretta semplificata per l’appalto dei lavori di  efficientamento energetico e messa in sicurezza del patrimonio abitativo  dell’I.A.C.P. di Napoli – Sub-lotto 17A. Importo a base di gara euro: 1.277.620,63.  S.A.: I.A.C.P. della Provincia di Napoli.
PREC 132/15/L

Verifica ed esclusione delle offerte anormalmente  basse – procedimento e contraddittorio tra le parti – giustificazioni  preventive nell’offerta economica - giudizio di congruità – limiti.
La produzione preventiva di  giustificazioni, da presentare con l’offerta economica, relative alle voci di  prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara,  anche se non sono più richieste come obbligatorie, vengono in rilievo nella  fase successiva dell'anomalia, se e in quanto l'offerta ne risulti sospetta,  occorrendo quindi un segmento procedimentale successivo per la valutazione di  congruità. In particolare, il combinato disposto dei primi due commi dell’art.  88 d.lgs. 163/2006 opera laddove la stazione appaltante non abbia richiesto la  produzione preventiva di giustificazioni corredanti l’offerta, ove le stesse siano  ritenute insufficienti, si avvia la fase di cui all’art. 88, comma 2 secondo il  principio del contraddittorio.
Nelle gare pubbliche l’esame delle  giustificazioni, il giudizio di anomalia o di incongruità dell’offerta  costituiscono espressione di discrezionalità tecnica di esclusiva pertinenza  dell’Amministrazione sindacabile dal giudice amministrativo soltanto in caso di  macroscopiche illegittimità, quali gravi e plateali errori di valutazione o  inficiati da errori di fatto.
Art. 88, d.lgs.  163/2006

Il  Consiglio

 

VISTA l’istanza di parere prot. n. 57277  dell’8.5.2015 presentata dalla società N.T. Costruzioni S.r.l. relativamente  alla procedura ristretta semplificata per l’appalto dei lavori di  efficientamento energetico e messa in sicurezza del patrimonio abitativo  dell’I.A.C.P. di Napoli – Sub-lotto 17A;
VISTI in particolare i quesiti formulati  in ordine alla presunta violazione del procedimento di verifica e di esclusione  delle offerte anormalmente basse ai sensi dell’art. 88 dell’abrogato d.lgs.  163/2006, con riferimento: 1) al mancato rispetto dei termini assegnati dalla  stazione appaltante per la presentazione delle giustificazioni richieste;  2) alla carenza di effettività del  contraddittorio tra le parti; 3) alla illogica e irrazionale motivazione  addotta dalla commissione di gara sulla ritenuta incongruità dell’offerta della  concorrente; 4) alla presunta violazione della procedura di scelta dei lotti da  parte dei concorrenti aggiudicatari in luogo del sorteggio;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in  data 8.6.2015;
VISTA la memoria inoltrata dalla stazione  appaltante con la quale contesta le censure avanzate da parte istante,  ribadendo la correttezza del proprio operato;
RILEVATO che sulla questione può decidersi  ai sensi dell’art. 8 del Regolamento sull’esercizio della funzione di  componimento delle controversie di cui all’art. 6, comma 7, lett. n) del d.lgs.  163/2006;
PRESO ATTO che nel caso di specie, così  come indicato nella lex specialis (Sezione VIII.2.1 del disciplinare di gara), il criterio di aggiudicazione  prescelto dalla stazione appaltante risulta essere quello del prezzo più basso  ai sensi dell’art. 82 del d.lgs. 163/2006, con verifica di congruità delle  offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia  di anomalia individuata ex art. 86, d.lgs. 163/2006;
RILEVATO che la stazione appaltante, in  considerazione della necessità di garantire massima semplificazione ed  accelerazione nelle operazioni di gara, al fine di rispettare i tempi  concordati per l’espletamento delle procedure di affidamento, ha previsto e  richiesto negli atti di gara (Sezione VIII.2.3. del disciplinare di gara) la  produzione preventiva di giustificazioni, da presentare con l’offerta economica,  relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo  posto a base di gara;
RILEVATO  in generale che con l’abrogazione del comma 5 dell’art. 86 d.lgs. 163/2006  (legge 3 agosto 2009, n. 102), anche se non sono più richieste in sede di  offerta economica come obbligatorie le giustificazioni preventive, le medesime  vengono in rilievo - solo in via  eventuale - nella fase successiva dell'anomalia, se e in quanto l'offerta ne  risulti sospetta, occorrendo quindi un segmento procedimentale successivo per  la valutazione di congruità” (cfr. T.A.R. Roma Lazio, sez. II, 17 settembre  2012, n. 7812);
RILEVATO altresì che, la previsione di un  obbligo di produrre anticipatamente le giustificazioni, quali documenti  funzionali a perseguire evidenti esigenze di speditezza del procedimento  selettivo e quindi di un interesse meritevole di tutela sotto il profilo del  buon andamento dell’azione amministrativa, deve comunque garantire la  possibilità del contraddittorio in sede di valutazione successiva dell’anomalia  dell’offerta (In tal senso, Cons. Stato, V, 2 dicembre 2012, n. 546 e Sez. VI,  n. 1558/2013);
CONSIDERATO  in generale che, con riferimento alla presunta omissione dell’adempimento  prescritto dall’art. 88, d.lgs. 163/2006 circa le modalità e termini del  procedimento relativo alla verifica di anomalia dell’offerta (secondo quanto  prescritto dai commi 1 e 2 del suddetto articolo), giova richiamare quanto  precisato sul punto dal Supremo Consesso della giustizia amministrativa che,  operando una ricognizione sull’istituto, ha chiarito che il combinato disposto  dei primi due commi dell’art. 88 d.lgs. 163/2006 opera laddove la stazione  appaltante non abbia richiesto la produzione preventiva di giustificazioni  corredanti l’offerta, ove siano ritenute insufficienti, si avvia la fase di cui  all’art. 88, comma 2 a contraddittorio scritto (Cons. Stato, Sez. IV, 9  febbraio 2016, n. 520);
RITENUTO pertanto, che per i profili di  doglianza 1) e 2), l’operato della stazione appaltante appare conforme alla  normativa di settore in quanto risulta che, in presenza di giustificazioni  preventiva a corredo dell’offerta presentata dalla concorrente N.T. Costruzioni  S.r.l., l’Amministrazione abbia garantito l’instaurazione di un effettivo contraddittorio  successivo all’insorgere del sospetto di anomalia e preventivo rispetto  all’eventuale statuizione espulsiva, mediante la richiesta di precisazioni avanzata  alla concorrente nel rispetto della previsione dell’art. 88, comma 2 d.lgs.  163/2006 nonché tramite la comunicazione di convocazione orale per un ulteriore  approfondimento circa le precisazioni fornite da parte istante a fronte del  permanere di alcuni profili di perplessità;
RILEVATO in generale che, giova ricordare  come nelle gare pubbliche l’esame delle giustificazioni, il giudizio di  anomalia o di incongruità dell’offerta costituiscono espressione di  discrezionalità tecnica di esclusiva pertinenza dell’Amministrazione  sindacabile dal giudice amministrativo soltanto in caso di macroscopiche  illegittimità, quali gravi e plateali errori di valutazione o inficiati da  errori di fatto;
CONSIDERATO che nel caso di specie, la  censura mossa da parte istante con il terzo profilo di doglianza, circa la motivazione  resa dalla Commissione di gara in ordine alla non congruità della verifica  dell’anomalia dell’offerta della concorrente per la presunta assenza di un  utile per la stessa, ciò non appare confermato in quanto la stazione  appaltante, nella propria memoria e dai documenti con essa versati in atti, ha  fornito in maniera puntuale una serie di motivazioni che hanno portato al  mancato vaglio positivo della verifica effettuata, con la conseguenza che: «il giudizio di non congruità espresso dalla  commissione di gara è fondato su una serie di molteplici incongruenze che hanno  portato il R.d.P. a ritenere l’offerta non affidabile e attendibile nel suo  complesso»;
RILEVATO pertanto che, nel caso in esame, ferme  restando le considerazioni sopra esposte in tema di discrezionalità tecnica di  esclusiva competenza dell’amministrazione procedente e limiti di sindacabilità  della stessa, la valutazione di congruità dell’offerta appare conforme in  quanto globale e sintetica tenuto conto delle plurime discordanze e/carenze  riscontrate;
RILEVATO infine che, con riferimento al  profilo di doglianza n. 4) relativo alla presunta illegittimità del  procedimento di assegnazione dei lotti in base alla scelta concessa ai  concorrenti risultati aggiudicatari di più lotti, occorre precisare quanto  segue. Nel disciplinare di gara non è prevista tale possibilità di scelta. Il  criterio risulta adottato dalla stazione appaltante solo successivamente  all’individuazione dei concorrenti aggiudicatari dei diversi lotti (sedici), che  peraltro consente agli stessi di scegliere il lotto secondo il proprio  interesse.  La previsione di fatto a posteriori della clausola relativa al  limite di aggiudicazione ad un solo lotto, asseritamente dettato da esigenze di  garanzia in termini di tempestività ed efficacia della procedura che non consentirebbe  di ipotizzare un’esecuzione in contemporanea di due sub-lotti da parte del medesimo  operatore economico, presenta profili di non conformità alla disciplina di  settore in quanto risulta poco chiara e trasparente. Infatti, le regole della lex  specialis vincolano rigidamente l’operato dell’Amministrazione, obbligata  alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità, in forza del  principio di tutela della par condicio dei concorrenti, che sarebbe  pregiudicata ove si consentisse la modifica delle regole di gara nel corso  della procedura,

 

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione,  che:

 

       
  • per i  profili di doglianza 1) e 2) (mancato rispetto dei termini assegnati dalla  stazione appaltante per la presentazione delle giustificazioni richieste;  carenza di effettività del contraddittorio  tra le parti), l’operato della stazione appaltante appare conforme alla  normativa di settore in quanto risulta che, in presenza di giustificazioni  preventive a corredo dell’offerta presentata dalla concorrente N.T. Costruzioni  S.r.l., l’Amministrazione abbia garantito l’instaurazione di un effettivo  contraddittorio successivo all’insorgere del sospetto di anomalia e preventivo  rispetto all’eventuale statuizione espulsiva, mediante la richiesta di  precisazioni avanzata alla concorrente nel rispetto della previsione dell’art.  88, comma 2 d.lgs. 163/2006 nonché tramite la comunicazione di convocazione  orale per un ulteriore approfondimento circa le precisazioni fornite da parte  istante a fronte del permanere di alcuni profili di perplessità;
  •    
  • per  il profilo di doglianza 3) (motivazione resa dalla Commissione di gara in  ordine alla non congruità della verifica dell’anomalia dell’offerta della  concorrente per la presunta assenza di un utile), ferme restando le considerazioni  esposte in tema di discrezionalità tecnica di esclusiva competenza  dell’amministrazione procedente e limiti di sindacabilità della stessa, la  valutazione di congruità dell’offerta appare comunque conforme in quanto  globale e sintetica tenuto conto delle plurime discordanze e/carenze  riscontrate;
  •    
  • per  il profilo di doglianza n. 4) (presunta illegittimità del procedimento di  assegnazione dei lotti in base alla scelta concessa ai concorrenti risultati  aggiudicatari di più lotti), la previsione di fatto a posteriori della clausola  relativa al limite di aggiudicazione ad un solo lotto non appare conforme alla  normativa di settore.

 

Raffaele Cantone                          

 

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 21 settembre 2016
Il  Segretario Maria Esposito

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