DELIBERA N. 1379 DEL 21  dicembre 2016


 

OGGETTO: Istanza di parere  per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile  2016, n. 50/2016 presentata da Friulana Costruzioni S.r.l./ Comune  di Porto Tolle. Procedura aperta per l’affidamento dei servizi e lavori di  ristrutturazione scolastica per nidi di infanzia comunali, scuole dell’infanzia  comunali e statali e per le scuole statali primarie e secondarie di primo grado  del Comune di Pesaro. Criterio di valutazione: offerta economicamente più  vantaggiosa. Importo a base di gara. 9.190.124,00 euro. S.A. Comune di Pesaro.
PREC 60/16/L

Avvalimento. Consorzi  stabili. Dimostrazione requisiti di partecipazione.
Non può considerarsi avvalimento in violazione dei limiti di  legge, né dell’obbligo di indicazione dell’impresa esecutrice in sede di  offerta, la manifestazione della volontà di fruire della manodopera di una  delle proprie consorziate da parte del consorzio ausiliario dell’aggiudicataria  che concorre in proprio.

Artt.80 comma 5  lett. B); 83 comma 9 e 105 comma 7 D.lgs.50/2016;

Il  Consiglio

Considerato  in fatto:
Con  l’istanza prot. n. 157508 del 25 ottobre 2016, la Friulana Costruzioni S.r.l.  chiedeva a questa Autorità un parere sulla legittimità dell’aggiudicazione  nella procedura in oggetto in favore della società Di Murro Francesco S.r.l.,  in considerazione del contratto di avvalimento, a suo avviso, invalido,  inidoneo e comunque inefficace stipulato con il consorzio stabile EBG per il  prestito delle risorse di manodopera necessarie all’esecuzione.
Sosteneva  l’istante che l’aggiudicataria, priva di attestazione SOA per le categorie di  lavorazioni oggetto dell’appalto, avrebbe inteso soddisfare i requisiti  richiesti avvalendosi integralmente dell’organizzazione di impresa del  Consorzio stabile EBG. Tale Consorzio, in sede di offerta, avrebbe dichiarato  di concorrere in proprio, ma, secondo l’istante, non possiederebbe i mezzi  d’opera, le attrezzature e le risorse adeguate, avendo un personale costituito  da soli dipendenti amministrativi e non dalle maestranze necessarie che in  seguito avrebbe avuto intenzione di reperire presso una propria consorziata, la  CO.FER Srl., indicata dopo l’aggiudicazione.
In questo  modo, l’istante sostiene, il Consorzio avrebbe violato il disposto di cui all’art.  48 co.7 del Codice che prevede l’obbligo di indicare, in sede di offerta, per  quali consorziati il consorzio concorre. L’istante contesta inoltre il prestito  tramite avvalimento della qualificazione SOA, da ritenersi non ammissibile  secondo la legge in conformità con le indicazioni delle Direttive e della Legge  delega al Codice; contesta la validità del contratto di avvalimento, in  considerazione della carenza di requisiti in capo al Consorzio in proprio. Di  tale contratto, segnala anche la esiguità del corrispettivo che farebbe  presumere un prestito fittizio di requisiti. In conseguenza, chiede di  stabilire l’illegittimità della procedura di gara di cui aveva già chiesto  l’annullamento in autotutela alla stazione appaltante.

Il Comune,  all’unisono con quanto sostenuto nella propria replica dal Consorzio EBG, fa  riferimento a costante giurisprudenza del Consiglio di Stato, nonché a pronunce  dell’Autorità (Determinazione n. 11/2004), secondo cui il consorzio stabile,  come organismo plurisoggettivo, può usufruire di capacità mezzi e personale  delle imprese consorziate pur concorrendo in proprio.
La norma  di cui all’art. 48 co. 7 del nuovo Codice andrebbe dunque interpretata non nel  senso di previsione di un obbligo dei consorzi di indicare in fase di offerta  la società esecutrice al loro interno, ma come attribuzione di una mera facoltà  di cui essi possono fruire, ben potendo, allo stesso modo, partecipare in  proprio tramite l’uso delle risorse appartenenti alle proprie consorziate.
L’ente  appaltante e la difesa del Consorzio sottolineano, nel merito, la sussistenza  dei requisiti in capo a quest’ultimo dimostrata attraverso la documentazione  prodotta costituita dall’estratto del registro dei beni ammortizzabili da cui  risulterebbe il possesso delle attrezzature messe a disposizione  dell’aggiudicatario. Dalle memorie presentate alla stazione appaltante dalla  società aggiudicataria si evince anche un elenco di dipendenti del Consorzio  che non è solo limitato a figure di tipo amministrativo, ma ricomprende anche  maestranze: carpentieri e operai.
Il  Consorzio quindi avrebbe gareggiato in proprio, quale ausiliario dell’impresa  aggiudicataria, e avrebbe poi indicato la CO.FER, una delle consorziate, per  l’utilizzo delle maestranze necessarie al compimento dei lavori. Da questo  carattere di “estraneità” alla gara del soggetto consorziato deriva secondo la  difesa del Consorzio l’irrilevanza di dichiarazioni per la dimostrazione dei  requisiti di carattere generale di cui all’art. 80 del Codice da parte della  società CO.FER, valutabili invece in capo al consorzio. Alle contestazioni  mosse in merito all’incongruità del corrispettivo dell’avvalimento, la difesa  del Consorzio contrappone l’insidacabilità delle scelte di natura contrattuale  privatistica. Tali argomentazioni, recepite dalla stazione appaltante, hanno  indotto l’amministrazione, che pure aveva esperito un procedimento di rettifica  della procedura, a confermare l’aggiudicazione definitiva in favore  dell’impresa Di Murro e a rigettare l’istanza di annullamento in autotutela.

Ritenuto in diritto

La disciplina relativa alla partecipazione dei consorzi  stabili che nel Dlgs. 163/2006 era contenuta all’art. 35 viene oggi trasposta  nell’art. 47 D.lgs. 50/2016. L’art. 47 recita: “ I requisiti di idoneità  tecnica e finanziaria per l'ammissione alle procedure di affidamento dei  soggetti di cui all'articolo 45, comma 2, lettere b) e c), devono essere  posseduti e comprovati dagli stessi con le modalità previste dal presente  codice, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e  dei mezzi d'opera, nonché all'organico medio annuo, che sono computati  cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese  consorziate”. Nulla prevede il nuovo codice in ordine alla qualificazione,  aspetto per il quale il vecchio art. 36 co. 7 rimandava al Regolamento. Ma come precisato in un Comunicato del  Presidente del maggio 2016: l'art. 216 co.14 prevede che fino  all'adozione delle linee guida di cui all’art. 83, comma 2, del Codice, si  applica la parte II, titolo III, del d.p.r. 207/2010. Tra queste disposizioni,  sono ricomprese anche quelle che disciplinano la qualificazione dei consorzi  ed, in particolare, l'art. 81 che, attraverso un rinvio recettizio, dispone che  la qualificazione dei consorzi stabili avviene secondo le disposizioni dell'art.  36, comma 7, del Codice: “Il consorzio stabile si qualifica sulla base delle  qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate. Per i lavori la  qualificazione è acquisita con riferimento ad una determinata categoria di  opere generali o specialistiche per la classifica corrispondente alla somma di  quelle possedute dalle imprese consorziate”. Le sostanziali sovrapposizioni tra  il codice abrogato e la vigente disciplina legislativa consentono di riportare  ancora come pienamente attuale la posizione espressa dall’Autorità nelle  Determinazioni piuttosto risalenti: 6/2001; 18/2003 e 11/2004, nelle quali si è  detto che “nei consorzi stabili i legami tra le imprese e il consorzio sono  tali da costituire un rapporto organico nel quale unico soggetto interlocutore  della stazione appaltante è il consorzio stesso che assume in proprio tutti gli  obblighi, gli oneri e le responsabilità del contratto”. Ciascuna impresa  concorre alla qualificazione secondo il “meccanismo sommatorio” indicato dalla  disciplina regolamentare, sino a intervenuta adozione di linee guida.

Poiché il Consorzio, nella fattispecie in oggetto, attraverso  opportuna allegazione istruttoria, ha provato alla stazione appaltante di  possedere i requisiti richiesti dal bando è evidente che ha partecipato alla  selezione, in qualità di ausiliario, proprio e la designazione dell’impresa al  suo interno, per l’utilizzo delle sole maestranze, costituisce non costituisce  avvalimento ma risponde alla natura mutualistica del patto consortile (Cons.  Stato VI 10.5.2013 n. 2563, nonché parere di prec. n.17 del 5.8.2014). Del  resto, come sottolinea l’istante, l’istituto  dell’avvalimento è applicabile al solo concorrente e non anche all’impresa  ausiliaria, infatti: “non può ritenersi consentito avvalersi di un soggetto  che, a sua volta, utilizza i requisiti di un altro soggetto (cd “avvalimento a  cascata )”( AVCP. Det. n. 2012).

Dall’interpretazione letterale delle norme sopra indicate,  deriva che anche per documentare i requisiti di ordine generale occorre  riferirsi all’organismo consortile inteso nel suo complesso. Poste tali  premesse inoltre, l’indicazione della consorziata per l’utilizzo della disponibilità  di manodopera resta un atto interno al consorzio che non rileva affatto ai fini  dell’offerta, della quale non costituisce modifica.

Circa l’unico contratto di avvalimento esistente nella  procedura in oggetto, quello stipulato tra la Di Murro S.r.l. e il Consorzio  EBG, la validità ed efficacia dello stesso è stata valutata dalla stazione  appaltante che ha esaminato le dichiarazioni e la rispondenza alla sostanziale  effettività del prestito di requisiti , nell’esercizio della discrezionalità  amministrativa. Per tali ragioni, ricostruendo correttamente la fattispecie,  non si riscontra alcuna contraddizione tra la dichiarazione del Consorzio di  voler partecipare in proprio quale ausiliaria dell’impresa che poi è risultata  aggiudicataria e la volontà manifestata all’esito della procedura selettiva, di  utilizzare personale di una delle consorziate.

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, la legittimità  dell’aggiudicazione nella procedura in oggetto.

Il Presidente
Raffaele Cantone

 

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 4  gennaio 2017
Il Segretario, Rosetta Greco
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