DELIBERA  N. 838  DEL 27 luglio 2017

 

Oggetto:  istanza di parere di precontenzioso ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016  presentata dalla Minerva – società cooperativa sociale ed integrata –  O.N.L.U.S. – Gara europea a procedura aperta, ai sensi dell’articolo 59 e 60  del d.lgs. n. 50/2016 volta alla conclusione di un accordo quadro con più  soggetti economici, per il periodo 01/03/2017-31/12/2017, per assicurare i  servizi di accoglienza ed i servizi connessi ai cittadini stranieri richiedenti  asilo, ivi compresi quelli già presenti nelle strutture temporanee della  provincia di Latina che devono essere riallocati - CIG 6924317F23 - Importo a  base di gara: € 28.917.000,00 – S.A. Prefettura – Ufficio Territoriale del  Governo di Latina
PREC  239/17/S

Mancata  allegazione ricevuta di pagamento del contributo all’Autorità – soccorso  istruttorio – applicabilità
La mancata allegazione  alla domanda di partecipazione della ricevuta di pagamento del contributo  all’Autorità non può essere sanzionata dalla stazione appaltante con  l’esclusione, senza che si proceda ad un previo accertamento dell’effettivo  assolvimento dell’obbligo in questione entro il termine decadenziale di  partecipazione alla gara. Essa può essere oggetto di soccorso istruttorio  dietro pagamento della relativa sanzione.

Soccorso  istruttorio – sanzione – determinazione
Le stazioni appaltanti sono tenute a  fissare negli atti di gara l’importo della sanzione, entro i limiti normativamente  previsti, in modo da autovincolare la loro condotta a garanzia  dell’imparzialità e della parità di trattamento nei confronti delle imprese  concorrenti. Con specifico riferimento agli appalti suddivisi in lotti, la  sanzione deve essere commisurata all’importo del lotto per cui si concorre.
Articolo 83, comma 9
Articolo 1, commi 65 e 67  della l. n. 266/2005

Il Consiglio

VISTA l’istanza di parere prot. n. 34774 del  7 marzo 2017, presentata dalla Minerva – società cooperativa sociale ed integrata – O.N.L.U.S. relativamente  alla procedura di gara in epigrafe, con la quale, preliminarmente, veniva contestata  la legittimità dell’applicazione della sanzione pecuniaria per il soccorso istruttorio  per mancata allegazione all’offerta del versamento del contributo in favore  dell’Autorità, sostenendo che tale adempimento avrebbe dovuto essere ammesso al  soccorso istruttorio gratuito di cui all’articolo 83, comma 9, recentemente  novellato dal correttivo e, subordinatamente, veniva ritenuto illegittimo l’ammontare  dell’importo della sanzione, che non avrebbe dovuto essere commisurato all’importo  totale dell’appalto ma al singolo lotto;
VISTA la documentazione in atti da cui si evince che il  concorrente ha effettuato il pagamento entro il termine di scadenza delle  offerte, ma non ha allegato la relativa ricevuta a causa di un blocco del  sistema in quella mattinata;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 26 giugno  2017;
RILEVATO che non sono state presentate memorie difensive da  parte della stazione appaltante;
RILEVATO che sulla questione può decidersi  ai sensi dell’articolo 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di  precontenzioso di cui all’articolo 211 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;
CONSIDERATO che, per quanto concerne la  legittimità della sanzione pecuniaria per il soccorso istruttorio, trova, nel  caso di specie, applicazione l’articolo 83, comma 9, nella versione previgente  alla modifica introdotta dal d.lgs. n. 56/2017, in applicazione del principio tempus regit actum, visto che la gara è  stata bandita il 22 dicembre 2016;
CONSIDERATO che l’articolo 83, comma 9,  stabilisce che: «Le carenze di qualsiasi  elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di  soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, la mancanza,  l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del  documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di  quelle afferenti all'offerta tecnica ed economica, obbliga il concorrente che  vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della  sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore  all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e  comunque non superiore a 5.000 euro. In tal caso, la stazione appaltante  assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano  rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il  contenuto e i soggetti che le devono rendere, da presentare contestualmente al  documento comprovante l'avvenuto pagamento della sanzione, a pena di  esclusione. La sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione.  Nei casi di irregolarità formali, ovvero di mancanza o incompletezza di  dichiarazioni non essenziali, la stazione appaltante ne richiede comunque la  regolarizzazione con la procedura di cui al periodo precedente, ma non applica  alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il  concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non  sanabili le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione  del contenuto o del soggetto responsabile della stessa»;
CONSIDERATO, inoltre, che in materia di soccorso  istruttorio e di applicazione della sanzione pecuniaria, questa Autorità ha già  avuto modo di precisare, nella determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015, che costituisce  causa di esclusione l’omesso versamento del contributo dovuto all’Autorità ai  sensi dell’articolo 1, commi 65 e 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266;  sancendo altresì che, di contro, un inadempimento meramente formale,  consistente nell’aver effettuato il versamento seguendo modalità diverse da  quelle impartite dall’Autorità stessa, oppure nell’aver omesso di allegare alla  domanda di partecipazione la ricevuta di pagamento, non può essere sanzionato  dalla stazione appaltante con l’esclusione, senza che si proceda ad un previo  accertamento dell’effettivo assolvimento dell’obbligo in questione entro il  termine decadenziale di partecipazione alla gara. Ed è stato anche chiarito nel  medesimo atto che la mancata allegazione del versamento disposto prima della  scadenza del termine di presentazione dell’offerta può essere oggetto di soccorso  istruttorio dietro pagamento della relativa sanzione;
CONSIDERATO che, per quanto concerne  l’ammontare della sanzione, il contenuto dispositivo dell’articolo 83, comma 9,  si riferisce al «pagamento, in favore  della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di  gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per  cento» e che, sul punto, l’Autorità nello stesso atto di determinazione ha  precisato che le stazioni appaltanti sono tenute a fissare negli atti di gara  l’importo della sanzione, entro i limiti normativamente previsti, in modo da  autovincolare la loro condotta a garanzia dell’imparzialità e della parità di  trattamento nei confronti delle imprese concorrenti e che, con specifico  riferimento agli appalti suddivisi in lotti, la sanzione deve essere  commisurata all’importo del lotto per cui si concorre;
RILEVATO che nel bando di gara non è stato  fissato alcun importo per la sanzione, ma si è, di fatto, riprodotto il  contenuto di cui al menzionato articolo 83, comma 9;
RITENUTO che la mancata indicazione  dell’importo della sanzione, entro i limiti fissati dalla legge e commisurato  all’importo dell’appalto, costituisce un vulnus all’imparzialità e alla parità di trattamento che la stazione appaltante deve  garantire ai concorrenti e al principio di legalità dei procedimenti  sanzionatori;
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione,  che la disciplina di  gara, nella parte in cui non indica l’importo della sanzione per l’esercizio  del soccorso istruttorio ai sensi dell’articolo 83, comma 9, nella versione  vigente al momento della pubblicazione del bando, costituisca un vulnus ai principi di imparzialità e parità di trattamento dei  concorrenti e al principio di legalità dei procedimenti sanzionatori.

Il Consiglio

Depositato presso la Segreteria del  Consiglio in data 2 agosto 2017

Il segretario Maria Esposito

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