DELIBERA  N. 1331  DEL 20 dicembre 2017

Oggetto: istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo  18 aprile 2016, n. 50 presentata dal Comune di Orsenigo – Procedura negoziata  previa consultazione ex art. 36, comma 2, lettera b) d.lgs. 50/2016 per  l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare, educativa domiciliare e  scolastica in favore di minori, anziani, soggetti diversamente abili, nuclei  familiari con difficoltà periodo 1.1.2017/31.7.2018. Importo a base di gara  euro: 274.212,00. S.A.: Comune di Orsenigo.
PREC  120/17/S

 

Il Consiglio

VISTA l’istanza di parere prot. n. 3645 del  12.1.2017 presentata dal Comune  di Orsenigo relativamente alla procedura negoziata previa consultazione ex art.  36, comma 2, lettera b) d.lgs. 50/2016 per l’affidamento del servizio di  assistenza domiciliare, educativa domiciliare e scolastica in favore di minori,  anziani, soggetti diversamente abili, nuclei familiari con difficoltà periodo  1.1.2017/31.7.2018;
VISTI in particolare, i profili di  criticità sollevati da parte istante in merito alla legittimità o meno, per un  operatore economico che abbia partecipato alla manifestazione di interesse, di contestare  in sede di invito, il criterio di aggiudicazione prescelto dalla stazione  appaltante; se per l’affidamento di servizi sociali sia possibile, esplicitando  le caratteristiche del medesimo in modo stringente e particolareggiato non  modificabili e caratterizzati da elevata ripetitività, procedere mediante utilizzo  del criterio del minor prezzo ai sensi dell’art. 95, comma 4. d.lgs. 50/2016;   VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto  con nota del 5.4.2017;
VISTA la memoria presentata dal Comune di  Orsenigo con le quali ribadisce la correttezza della scelta operata in merito  all’utilizzo del criterio del minor prezzo in quanto ha ritenuto il servizio da  affidare caratterizzato da alta ripetitività. Precisa, infatti, che il tipo di  servizio richiesto, seppur consistente in un complesso di prestazioni di natura  socio-assistenziale sulla base di un progetto personalizzato, concordato tra  gli operatori referenti del caso e l’utente, ha caratteristiche ripetitive che,  indipendentemente dall’utente a cui si rivolge, si snodano su protocolli prefissati  e pertanto possono ritenersi caratterizzati da alta ripetitività;
VISTE le osservazioni formulate dalla  società concorrente Cooperativa Sociale lavoro e Solidarietà con la quale  sostiene l’illegittimità del criterio di aggiudicazione prescelto, ritenendo  che non sia possibile considerare come standardizzato o standardizzabile l’intervento  di aiuto in favore della persona, riconducendo così le prestazioni richieste  nell’affidamento in oggetto nell’alveo dei servizi/forniture standard;
VISTA la nota della Cooperativa Sociale La  Spiga con la quale ha trasmesso l’istanza di manifestazione di interesse  presentata per l’invito alla procedura de qua;
RILEVATO che sulla questione può decidersi  ai sensi dell’art. 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di  precontenzioso di cui all’art. 211, d.lgs. 50/2016;
TENUTO CONTO che, in generale, ai sensi  dell’art. 36, comma 2, lett. b), d.lgs. 50/2016, i lavori di importo pari o  superiore a 40.000,00 euro e inferiore a 150.000,00 euro ovvero i servizi e le  forniture di importo pari o superiore a 40.000,00 euro e inferiore alle soglie  europee possono essere affidati tramite procedura negoziata, previa  consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici per i lavori  e, di almeno cinque operatori economici per i servizi e le forniture,  individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori  economici nel rispetto del criterio di rotazione degli inviti;
CONSIDERATO quanto precisato dall’Autorità con Linee Guida n. 4 approvate  con delibera n.  1097, del 26 ottobre 2016, al momento in fase di aggiornamento per effetto del d.lgs.  19 aprile 2017, n. 56, recanti “Procedure  per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di  rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli  elenchi di operatori economici”  laddove chiarisce  che: «La procedura prende avvio con la determina a  contrarre ovvero con atto a essa equivalente secondo l’ordinamento della  singola stazione appaltante. In  applicazione dei principi di imparzialità, parità di trattamento, trasparenza,  la determina a contrarre ovvero l’atto a essa equivalente contiene, almeno,  l’indicazione dell’interesse pubblico che si intende soddisfare, le  caratteristiche delle opere, dei beni, dei servizi che si intendono acquistare,  l’importo massimo stimato dell’affidamento e la relativa copertura contabile,  la procedura che si intende seguire con una sintetica indicazione delle  ragioni, i criteri per la selezione degli operatori economici e delle offerte  nonché le principali condizioni contrattuali»;  
RILEVATO che le suddette Linee guida  chiariscono come «L’indagine di mercato è preordinata a conoscere l’assetto del  mercato, i potenziali concorrenti, gli operatori interessati, le relative  caratteristiche soggettive, le soluzioni tecniche disponibili, le condizioni economiche  praticate, le clausole contrattuali generalmente accettate, al fine di  verificarne la rispondenza alle reali esigenze della stazione appaltante. Tale  fase non ingenera negli operatori alcun affidamento sul successivo invito alla  procedura». E ancora: «L’avviso di avvio dell’indagine di mercato indica almeno  il valore dell’affidamento, gli elementi essenziali del contratto, i requisiti  di idoneità professionale, i requisiti minimi di capacità economica/finanziaria  e le capacità tecniche e professionali richieste ai fini della partecipazione,  il numero minimo ed eventualmente massimo di operatori che saranno invitati  alla procedura, i criteri di selezione degli operatori economici, le modalità  per comunicare con la stazione appaltante. Inoltre, nell’avviso di indagine di  mercato la stazione appaltante si può riservare la facoltà di procedere alla selezione  dei soggetti da invitare mediante sorteggio, di cui sarà data successiva  notizia»;
RITENUTO quindi che con riferimento alla  prima criticità enucleata, secondo le considerazioni sopra svolte, non appare  preclusa al concorrente che abbia aderito alla manifestazione di interesse,  evidenziare alla stazione appaltante talune obiezioni e/o perplessità al  momento dell’invito, momento in cui l’operatore economico entra nella dinamica  della procedura;
CONSIDERATO  che l’art. 95, d.lgs. 50/2016 e s.m.i., al comma 3 prevede che: «Sono  aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell'offerta economicamente  più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo: a)  i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera,  assistenziale e scolastica, nonchè ai servizi ad alta intensità di manodopera,  come definiti all'articolo 50, comma 1, fatti salvi gli affidamenti ai sensi  dell’articolo 36, comma 2, lettera a); b) i contratti relativi all'affidamento  dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura  tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 40.000 euro». Il  successivo comma 4 stabilisce che: «Può essere utilizzato il criterio del minor  prezzo: a) fermo restando quanto previsto dall’articolo 36, comma 2, lettera  d), per i lavori di importo pari o inferiore a 2.000.000 di euro, quando  l’affidamento dei lavori avviene con procedure ordinarie, sulla base del  progetto esecutivo; in tali ipotesi, qualora la stazione appaltante applichi  l’esclusione automatica, la stessa ha l’obbligo di ricorrere alle procedure di  cui all’articolo 97, commi 2 e 8;
b) per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui  condizioni sono definite dal mercato; c) per i servizi e le forniture di  importo fino a 40.000 euro, nonché per i servizi e le forniture di importo pari  o superiore a 40.000 euro e sino alla soglia di cui all’articolo 35 solo se  caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole  contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo»;
RITENUTO che la disposizione sopracitata individua  espressamente alcune tipologie di affidamenti da aggiudicare esclusivamente mediante  il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Tra  questi rilevano, tra l’altro, i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica;
PRESO  ATTO che nel caso in esame, risulta che la stazione appaltante ha individuato la  categoria dei servizi da affidare nell’ambito dei “servizi sanitari, sociali e  connessi” di cui all’Allegato IX del d.lgs. 50/2015;
CONSIDERATO che per i suddetti servizi  trovi applicazione un regime semplificato introdotto dal d.lgs. 19 aprile 2017,  n. 56 agli articoli 140,  141 e 142 del  d.lgs. 50/2016. In particolare, l’art. 142 d.lgs. 50/2016 e s.m.i. al comma 5 –  septies stabilisce che: «Oltre a quanto previsto dai commi  da 1 a 5 – sexies, devono essere, altresì  applicate per l’aggiudicazione le disposizioni di cui agli articoli 68, 69, 75,  79, 80, 83 e 95, adottando il criterio di aggiudicazione dell’offerta  economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo»;
CONSIDERATO che la previsione contenuta al  comma 3 dell’art. 95, d.lgs. 50/2016 non può che essere letta nel senso che per  le categorie di contratti in esso espressamente individuate, debba utilizzarsi  il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.  Infatti, non può ritenersi operante quel rapporto tra regola ed eccezione in  ordine alla scelta dei criteri di aggiudicazione (ipotesi contemplata al comma  4 della disposizione) in quanto riferibile alla previsione contenuta al comma 2  intesa quale principio generale di utilizzo del criterio appunto dell’offerta  economicamente più vantaggiosa (cfr. Tar Lazio, Sez. Terza Ter, 7 dicembre  2016, n. 12439);
VISTE  le Linee guida n. 2 recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa” approvate  con delibera n.1005 del 21 settembre 2016 laddove chiarisce a pag. 3 che devono  sempre essere aggiudicati sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, ai  sensi dell’art. 95, comma 3, i contratti relativi ai servizi indicati alle  lettere a), b) e c) della disposizione

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione non  conforme l’operato posto in essere dalla stazione appaltante.

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria del  Consiglio in data 17 gennaio 2018
Per il segretario Rosetta Greco
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