DELIBERA N. 98 DEL  7 febbraio 2018

 

OGGETTO:  Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016  presentata da MI.RO.PA. S.r.l. – Procedura ristretta per l’esecuzione dei  lavori di ristrutturazione, adeguamento e messa a norma edificio scolastico  sito in via XXV aprile, I stralcio – Importo a base di gara: euro 381.574,00 –  S.A.: CUC Comuni di Mazzano Romano e Magliano Romano
PREC 343/17/L

 Il Consiglio

VISTA  l’istanza singola prot. n. 60096 del 28 aprile 2017 presentata da MI.RO.PA.  S.r.l., nella quale la società istante lamenta di essere stata esclusa nella  fase di prequalificazione della procedura in oggetto per non aver provveduto, a  seguito di apposita richiesta di soccorso istruttorio con sanzione da parte  della stazione appaltante, ad integrare la documentazione amministrativa di  gara, carente dei seguenti elementi: documento d’identità del sottoscrittore  del DGUE; DGUE del direttore tecnico e dei soci; originali delle referenze  bancarie, presentate in copia semplice. L’istante precisa altresì di non aver  pagato la relativa sanzione pecuniaria e di non aver potuto presenziare all’apertura  delle buste nella fase di prequalificazione, in quanto non effettuata in seduta  pubblica, chiedendo di valutare la correttezza della procedura posta in essere  dalla stazione appaltante;

VISTO  l’avvio dell’istruttoria effettuato in data 21 novembre 2017;

VISTA la documentazione in atti e le memorie prodotte  dalle parti, in particolare i motivi posti dall’istante a giustificazione del  mancato adempimento della richiesta di soccorso istruttorio, in riferimento ai seguenti  profili: a) la mancata specificazione nei documenti di gara che anche i soci e  il direttore tecnico dovessero presentare il DGUE, pur avendo sottoscritto le  dichiarazioni di cui all’art. 80 del d. lgs. n. 50/2016; b) la mancata  specificazione nei documenti di gara che le referenze dovessero essere  presentate in originale; c) la presenza, all’interno della busta contenente la  documentazione, di una copia del documento di identità del sottoscrittore a  corredo di una delle dichiarazioni sostitutive rese ai sensi del d.P.R. n.  445/2000, circostanza che non è stato possibile verificare direttamente poiché  le buste sono state aperte in seduta riservata ma che, comunque, non risulta  contestata al concorrente nell’ambito delle carenze riscontrate nel verbale di  prequalifica;

VISTE le disposizioni di cui all’art. 83, commi 8  e 9, del d. lgs. 50/2016, che definiscono il perimetro di applicazione del  soccorso istruttorio in relazione al principio della tassatività delle cause di  esclusione;

RILEVATO che sulla questione posta può decidersi  ai sensi dell’art. 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di  precontenzioso di cui all’art. 211, comma 1, del  d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;
CONSIDERATO, in via preliminare, che nelle  procedure ristrette lo svolgimento delle operazioni di prequalificazione  mediante sedute non pubbliche è principio consolidato, al fine di preservare la  segretezza dei concorrenti nella fase che precede la presentazione delle  offerte, in coerenza con quanto previsto dall’art. 53 del d. lgs. n. 50/2016.  Sotto questo profilo, pertanto, l’operato della stazione appaltante appare del  tutto corretto;

RILEVATO  che con il Comunicato del Presidente del 26 ottobre 2016 l’Autorità ha fornito  indicazioni circa l’ambito  soggettivo di applicazione del motivo di esclusione attinente all’assenza di  condanne penali di cui all’art. 80 del d. lgs. 50/2016 e sulle relative modalità  di dichiarazione; tale Comunicato è  stato  poi sostituito con il Comunicato dell’8 novembre 2017, a seguito delle  modifiche apportate all’art. 80 dal d. lgs. 56/2017;

CONSIDERATO che la  disciplina applicabile al caso in questione è quella anteriore al decreto  correttivo del codice dei contratti e pertanto occorre fare riferimento alle  indicazioni fornite dal Comunicato del 26 ottobre 2016,  secondo le quali « il   possesso del requisito di cui all’art. 80, comma 1, deve essere  dichiarato  dal legale rappresentante dell’impresa concorrente mediante l’utilizzo  del  modello di DGUE. La dichiarazione deve essere riferita a tutti i  soggetti  indicati ai commi 2 e 3 dell’art. 80, senza prevedere l’indicazione  del nominativo dei singoli soggetti»;

RITENUTO  pertanto che la presentazione di un autonomo DGUE per i soci e per il direttore  tecnico della S.r.l., qualora il legale rappresentante abbia sottoscritto  l’apposita dichiarazione, rappresenta un adempimento non necessario e pertanto  non è soggetto ad  integrazione  documentale, né tantomeno al versamento della sanzione pecuniaria;

RITENUTO,  per quanto attiene alla mancata allegazione della copia del documento di  identità del sottoscrittore alla domanda di partecipazione e al DGUE, che - nel caso in cui venga inserita nel plico almeno  una  copia fotostatica del documento di identità del firmatario - ciò è  sufficiente a conseguire lo scopo dell’identificazione del rappresentante che  ha reso le dichiarazioni  sostitutive ai sensi del d.P.R. 445/2000 e ad  instaurare un nesso biunivocamente rilevante tra le dichiarazioni e la responsabilità  personale del sottoscrittore. Come si evince dal verbale di prequalifica, la  dichiarazione sostitutiva resa dal concorrente ai sensi dell’art. 9, lett. c),  del disciplinare di gara risulta essere conforme, in quanto - è da presumere - corredata  dalla copia del documento di identità del sottoscrittore. In questo caso dunque,  è da ritenersi illegittima la  richiesta di soccorso istruttorio e l’esclusione del concorrente per la  mancanza, nell’istanza di partecipazione alla gara, della fotocopia del  documento di identità del legale rappresentante, alla luce della possibilità di  ricavare aliunde la prova della  suddetta riconducibilità, in forza della documentazione comunque versata agli  atti per la partecipazione alla gara (Tar Lazio, Sez. II, sent. n. 7613 del 3  luglio 2017; Parere AVCP n. 211 del 19 dicembre 2012);

CONSIDERATO, per quanto  attiene alla mancata presentazione delle referenze bancarie in originale,  che il disciplinare di prequalifica, ai p.ti 7  e 9 lett. d), richiedeva chiaramente la produzione di almeno due referenze  rilasciate da istituti bancari o intermediari autorizzati e, trattandosi di  elemento non autocertificabile (Parere AVCP n. 84 del 29 aprile 2010), si è  proceduto correttamente all’attivazione del soccorso istruttorio con  sanzione, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d. lgs. 50/2016 nella versione  precedente all’emanazione del decreto correttivo, applicabile ratione temporis al caso in esame (sull’ammissibilità  del soccorso istruttorio per le referenze bancarie: TAR Campania, Sez. VIII,  sent. n. 4884 del 19 ottobre 2017).
Sul tema occorre tuttavia  evidenziare che, per l’esecuzione di lavori, l’art. 83, comma 2, e  l’art. 84 del codice dei contratti prevedono il sistema unico di qualificazione  quale modalità per dimostrare il possesso dei requisiti di capacità generale e  speciale degli esecutori. La disciplina  applicabile nella fase transitoria, contenuta nell’art. 216, comma 14, del d.  lgs. 50/2016, rinvia alla corrispondente normativa di cui al d.P.R. 207/2010. Tale  disciplina richiede, per i lavori di importo superiore a 150.000 euro, la  qualificazione obbligatoria in base all’art. 60 del d.P.R. n. 207/2010 e  dispone che - in via generale - l’attestazione di qualificazione costituisce  condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti  di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici. In  questa prospettiva, la presentazione di referenze bancarie, quale requisito  ulteriore al possesso di idonea attestazione di qualificazione, in particolare  per appalti di importo limitato, appare pertanto sovrabbondante e non  necessaria alla dimostrazione del possesso del requisiti, essendo questi già dimostrati  mediante il possesso dell’attestazione di qualificazione per le categorie e  classifiche richieste dall’oggetto dell’appalto;

 

 Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione:

       
  • l’operato  della stazione appaltante non conforme alla disciplina normativa di settore.

Il Presidente  f.f.
Francesco Merloni

 

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 20 febbraio 2018
Il  Segretario Maria Esposito

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