DELIBERA N.  144  DEL  27 febbraio 2019


OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex  art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da Ambasciata d’Italia a  Nairobi –  Servizi relativi allo svolgimento di attività connesse al rilascio dei visti di  ingresso in Italia – Importo a base di gara: euro 478.440,00 - S.A.: Ambasciata d’Italia a Nairobi

PREC  228/18/S

Considerato in fatto
Con  istanza acquisita al prot. n. 66845 del 31 luglio 2018, l’Ambasciata d’Italia a Nairobi ha  rappresentato di avere ricevuto da parte dell’operatore economico terzo (e  ultimo) graduato nella gara in epigrafe – BLS International Services Limited –  una nota di contestazione avente ad oggetto le modalità di attribuzione del  punteggio all’elemento economico del prezzo.
In  particolare, le doglianze dell’operatore economico si appuntano su:

       
  1. il mancato utilizzo di una formula matematica per  il calcolo del punteggio e, nella specie, di quella abitualmente utilizzata dalle  altre stazioni appaltanti della Rete del Ministero degli Affari Esteri;
  2.    
  3. l’utilizzo di un sistema a fasce che prevede  l’attribuzione dello stesso punteggio a operatori economici che hanno offerto  prezzi diversi e che ha comportato che al prezzo più basso non è stato  assegnato il punteggio più alto;
  4.    
  5. la mancata predeterminazione nella legge di gara del  criterio di assegnazione del punteggio economico, la cui definizione è stata  lasciata alla Commissione di valutazione;
  6.    
  7. la mancata indicazione della soglia di anomalia.

Nel  richiedere il parere dell’Autorità sulle presunte illegittimità lamentate da  BLS, la stazione appaltante ha eccepito, quanto al punto 1), che la Rete  ministeriale si attiene ad un modello che prevede la ripartizione del punteggio  tecnico (70 punti) e del punteggio economico (30 punti) ma che non specifica  ulteriormente il metodo di calcolo del punteggio economico; quanto al punto 2), che il sistema di calcolo del  punteggio economico è stato stabilito dalla Commissione di valutazione (la  quale gode di un certo grado di indipendenza nel valutare il miglior rapporto  qualità/prezzo) considerando che, visto che il prezzo offerto non comporta un  aggravio nel bilancio dello Stato (essendo posto a carico degli utenti del  servizio), il ribasso rispetto al prezzo massimo consentito (30 euro) non  dovesse divergere considerevolmente dal prezzo medio di mercato, tenuto conto  degli alti livelli di corruzione del Kenia; quanto al punto 3), che la scelta  del peso da attribuire a ciascun criterio di valutazione è rimessa, caso per  caso, alla stazione appaltante, in relazione alle peculiarità specifiche  dell’appalto e che sono rimesse alla discrezionalità tecnica della commissione  la valutazione e l’attribuzione del relativo punteggio all’offerta presentata  dai concorrenti.
La  stazione appaltante ha quindi chiesto all’Autorità di valutare 1) se la  Commissione abbia agito conformemente alla normativa di settore; 2) se la  stazione appaltante abbia l’obbligo di indicare, oltre che il punteggio massimo  attribuibile, anche il metodo di assegnazione del punteggio economico; 3) se il  punteggio economico massimo attribuibile debba obbligatoriamente essere  assegnato all’offerta che presenta il prezzo più basso anche se tale prezzo è  ritenuto non conforme ai criteri scelti dalla commissione aggiudicatrice,  tenuto conto del prezzo medio di mercato, della qualità del prezzo offerto e  degli alti livelli di corruzione del Kenya; 4) come debba estrinsecarsi la  discrezionalità della commissione aggiudicatrice sulla parte economica qualora  il criterio di assegnazione del punteggio dovesse essere predeterminato dalla  stazione appaltante; 5) se l’Ambasciata d’Italia a Nairobi debba ritenersi  vincolata all’utilizzo di una formula matematica soltanto perché utilizzata da  altre stazioni appaltanti della Rete del MAECI; 6) qualora vengano evidenziate  incongruenze o illegittimità nell’operato della Commissione, se la stazione  appaltante debba annullare la gara o debba invece valutare le offerte in base  al metodo usato presso altre stazioni appaltanti della Rete e come, in tal  caso, possa assicurare un’adeguata qualità del servizio pur in presenza di un  prezzo molto basso.
A  seguito della comunicazione di avvio del procedimento con nota prot. n. 98663  del 29 novembre 2018, BLS ha prodotto ulteriore documentazione a supporto delle  proprie doglianze.

Ritenuto in diritto
Il  criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa consente  alla stazione appaltante di acquistare lavori, servizi o forniture per soddisfare  direttamente proprie esigenze o per offrire servizi all’utenza non badando  esclusivamente a un risparmio sui costi ma anche considerando la qualità di ciò  che viene acquistato. Per fare ciò, la stazione appaltante, nella fase di  definizione della gara, deve individuare concretamente gli obiettivi che si  propone di raggiungere. In ragione degli obiettivi prefissati e del contesto di  riferimento, nei documenti di gara la stazione appaltante identifica gli elementi  dell’offerta (criteri di valutazione) da valorizzare ai fini  dell’aggiudicazione e il peso da attribuire a ciascuno (art. 95, comma 8,  d.lgs. n. 50/2016)
Come evidenziato nelle Linee Guida  n. 2, di attuazione del D.lgs. 18 aprile  2016, n. 50, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”, di regola  l’offerta è composta da elementi di natura quantitativa (quali, ad esempio, il  prezzo, il tempo di esecuzione dei lavori, il rendimento, la durata della  concessione, il livello delle tariffe), da elementi riferiti all’assenza o  presenza di una determinata caratteristica (possesso di una certificazione di  qualità, del rating di legalità, ecc.) e da elementi di natura qualitativa, sui  quali la commissione di gara deve esprimere il proprio giudizio, secondo i  criteri prestabiliti nel bando di gara.
Il prezzo è uno degli elementi quantitativi dell’offerta, a  cui la stazione appaltante non può attribuire un peso superiore a 30 (art. 95,  comma 10-bis, d.lgs. n. 50/2016).
La metodologia di calcolo del relativo punteggio, come quello  degli altri criteri di valutazione dell’offerta, deve essere individuata dalla  stazione appaltante e resa nota ai potenziali concorrenti tramite la lex specialis di gara.
Il  fondamento di tale prescrizione può essere rinvenuto, sul piano testuale, nella  lettura sistematica dei commi 8 e 9 dell’art. 95, laddove il legislatore, nel  disporre che la stazione appaltante descriva nei documenti di gara i criteri di  valutazione e la loro ponderazione (comma 8), ovvero l’ordine decrescente  d’importanza di tali criteri (comma 9), fa riferimento anche alle metodologie  per attribuire il punteggio a ciascun elemento dell’offerta (comma 9, seconda  parte). In ogni caso, la prescrizione della predeterminazione del metodo di  calcolo del punteggio economico da parte della stazione appaltante poggia sul  principio di parità di trattamento e sull’obbligo di trasparenza in forza dei  quali ogni potenziale concorrente deve essere ragionevolmente informato dei  criteri e delle modalità che saranno applicati per individuare l’offerta  economicamente più vantaggiosa (Cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 21 agosto  2017, n. 4044 e anche Parere di precontenzioso n.9 del 30 gennaio  2014, dove è chiarito che la commissione non si può sostituire alla stazione  appaltante in caso di ambiguità della legge di gara riguardo la formula da  applicare per il calcolo del punteggio economico).
In questa ottica,  l’Autorità «raccomanda alle  stazioni appaltanti di definire in maniera chiara e precisa il criterio di  aggiudicazione nonché i criteri di valutazione, i metodi e le formule per  l’attribuzione dei punteggi e il metodo per la formazione della  graduatoria, finalizzati all’individuazione dell’offerta economicamente più  vantaggiosa; devono, pertanto, essere evitate formulazioni oscure o ambigue, assicurando  la trasparenza dell’attività e la consapevolezza della partecipazione»  (Linee guida cit.).
La scelta del metodo di calcolo del  punteggio economico non ha infatti un impatto neutro sull’esito della gara giacché  a seconda della metodologia scelta si può incentivare o disincentivare la  competizione sul prezzo.
Come chiarito nelle citate Linee  guida, la stazione appaltante gode di un’ampia discrezionalità nella scelta del  metodo di calcolo del punteggio economico, per cui le stazioni appaltanti  possono utilizzare anche altri sistemi diversi da quelli descritti nelle Linee  guida, «esplicitati nel bando o nella lettera di invito, purché vengano  rispettati i criteri sopra evidenziati (ovvero punteggio nullo per l’offerta  che non presenta sconti e punteggio massimo per l’offerta con lo sconto più  elevato)».
Uno dei metodi che disincentiva  ribassi eccessivi nel rispetto del richiamato principio (punteggio minimo, pari  a zero, attribuito all’offerta che non presenta sconti rispetto al prezzo a  base di gara, punteggio massimo all’offerta che presenta lo sconto maggiore) è  quello cosiddetto «bilineare, secondo il quale il punteggio cresce linearmente  fino a un valore soglia, calcolato ad esempio come la media del ribasso dei concorrenti,  per poi flettere e crescere a un ritmo molto limitato. Il vantaggio della  formula bilineare è quello di scoraggiare offerte con ribassi eccessivi (poiché  ricevono un punteggio incrementale ridotto) e di limitare l’inconveniente (…) di  valorizzare eccessivamente differenze contenute in termini di prezzo» (Linee  guida cit.).
In base a quanto considerato, nel  caso in esame, il metodo di calcolo del punteggio economico avrebbe dovuto  essere definito dalla stazione appaltante in sede di progettazione della gara,  unitamente ai criteri di valutazione di tipo qualitativo e alla relativa  ponderazione giacché è in tale fase che l’amministrazione aggiudicatrice,  tenendo conto delle esigenze da soddisfare e dei vincoli derivanti dal contesto  di riferimento (in questo caso l’alto tasso di corruzione del Kenia), è in  grado di calibrare la giusta combinazione tra la valorizzazione degli elementi  qualitativi dell’offerta e l’elemento quantitativo del prezzo. La scelta è  strettamente connessa all’oggetto dell’appalto, alla struttura del settore  merceologico a cui afferisce, alle caratteristiche tecniche dei  lavori/beni/servizi rispondenti alle esigenze della stazione appaltante e di  quelle che il mercato di riferimento è in grado di esprimere; pertanto non può  ritenersi cogente una formula matematica soltanto perché utilizzata da  altre stazioni appaltanti della Rete del MAECI.
Infine, si evidenzia che sono gli elementi  di valutazione qualitativi che richiedono una valutazione discrezionale da  parte dei commissari di gara secondo i criteri prestabiliti nel bando di gara.

Alla  luce delle considerazioni sopra esposte,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti delle motivazioni che  precedono, che

       
  • la mancata definizione nella documentazione di  gara del metodo di calcolo del punteggio economico non è conforme alla  normativa di settore;
  •    
  • tale carenza non può essere colmata dalla scelta  di una metodologia di calcolo effettuata in fase di gara, tanto meno a fronte  di offerte economiche note.

Raffaele  Cantone  

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 7 marzo 2019
Il  segretario Maria Esposito

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