DELIBERA N. 145 DEL  27 febbraio 2019

OGGETTO: Istanza di parere di  precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da Senesi  S.p.a.Gara europea a procedura aperta  per l’affidamento dei servizi di igiene urbana. Procedura di gara svolta  nell’interesse del comune di SaronnoS.A.  CUC del Saronnese - Criterio di aggiudicazione: offerta  economicamente più vantaggiosa - Importo  a base d’asta: euro 15.890.000,00
PREC 8/19/S

Il Consiglio

VISTA l’istanza prot. n. 96058 del 22 novembre  2018 presentata da Senesi S.p.a. con la quale l’istante, concorrente nella gara in oggetto in ATI con Eco Seib,  rappresenta di aver ottenuto il punteggio massimo di 30 punti per l’offerta  economica in quanto offriva il ribasso maggiore (5,01%), ed evidenzia tuttavia  che la seconda classificata ATI Amsa/Econord otteneva un punteggio di poco  inferiore (28.78), pur avendo proposto un ribasso solo dell’1,00%. L’istante  lamenta pertanto la contrarietà della formula del prezzo minimo, prevista dal  disciplinare di gara, rispetto a quanto indicato dall’Anac nelle proprie Linee  guida, in quanto essa non consentirebbe mai di attribuire un punteggio pari a  zero. Con memoria prot. n. 9952 del 6 febbraio 2019 l’istante evidenzia che la  formula utilizzata consentirebbe di utilizzare solo il range di punteggio fra  28,50 e 30 punti;

VISTA la memoria della S.A. prot. n. 9845 del 6 febbraio 2019 con cui essa rileva preliminarmente che la  “formula del prezzo minimo” utilizzata nella gara in oggetto è una delle  formule proposte dalla piattaforma Sintel di e-procurement della Regione  Lombardia. Richiama poi la recente sentenza del Tar Lombardia n. 2903 del 31  dicembre 2018 (con richiamo a Cons. Stato n. 2185/2018), a tenore della quale  la scelta della formula da utilizzare rientra nella discrezionalità della S.A.  e non è sindacabile, purché conduca a esiti non irragionevoli e garantisca una  certa proporzionalità tra punteggio e ribasso; la S.A. evidenzia quindi che, nel caso di specie, la differenza fra i  punteggi assegnati ai due concorrenti è del 4%, corrispondente proprio alla  differenza fra le due offerte rispetto alla base d’asta, e pertanto la formula  utilizzata garantisce proporzionalità tra punteggio e ribasso;

VISTA la  memoria del concorrente Amsa prot. n. 9566 del 6 febbraio 2019, con  la quale si eccepisce preliminarmente l’inammissibilità dell’istanza per  tardività rispetto ai termini di impugnazione in sede giurisdizionale, alla  luce del combinato disposto dell’art. 7,  comma 1, lett. c) e dell’art. 14, comma 2   del nuovo ‘Regolamento in materia di pareri precontenzioso di cui  all’art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, pubblicato in G.U.  n. 22 del 26 gennaio 2019, e si afferma la legittimità della  formula utilizzata in quanto essa avrebbe il fine di disincentivare la  presentazione di offerte aggressive, a tutto vantaggio del profilo qualitativo.  Richiama poi la sentenza del Tar Lazio n. 7853/2017, nella quale si riteneva  legittima la scelta di utilizzare una formula inversamente proporzionale al  fine di valorizzare al massimo l’offerta tecnica, e la citata sentenza n.  2185/2018 del Consiglio di Stato;

VISTA le Linee Guida n. 2, di attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti  “Offerta economicamente più vantaggiosa”, approvate dal Consiglio dell’Autorità  con delibera n. 1005 del 21 settembre 2016 e aggiornate con delibera n. 424 del  2 maggio 2018, in particolare la parte IV dedicata alla valutazione degli  elementi quantitativi, laddove si evidenzia che le  formule come quella in esame sono illegittime perché impediscono l’utilizzo  dell’intero punteggio previsto dal bando per la voce prezzo, con   l’effetto di privare di sostanziale incidenza l’offerta economica, in  contrasto con quello che è il potenziale rapporto tra offerta tecnica e offerta  economica (TAR Lombardia  Milano, sez. IV, 3 febbraio 2018, n. 323;  Consiglio di Stato, sez. V, 14 agosto  2017, n. 4004; Consiglio di Stato,  sez. V, 17 giugno 2017, n. 2739);

RITENUTA  l’istanza di parere ammissibile in quanto il relativo procedimento è stato  avviato prima dell’entrata in vigore del nuovo Regolamento sul precontenzioso  ed inoltre la contestazione è diretta verso una clausola non di per sé  escludente, secondo i principi dettati dal Consiglio di Stato (Ad. Plen. N. 4/2018);
CONSIDERATO  quanto rappresentato dall’Autorità nella Relazione AIR riguardante le Linee  Guida sopra menzionate, laddove è  chiarito che «Nelle linee guida si è  indicato che le formule che  permettono di raggiungere questo obiettivo  [disincentivazione dei ribassi  eccessivi] sono quelle con profilo  concavo, ovvero che assegnano punteggi decrescenti all’aumentare del ribasso.  Sono state, quindi, indicate, accanto alla tradizionale formula  dell’interpolazione lineare, le formule bilineari e quelle quadratiche con  esponente minore o uguale a uno (nel caso di segno  uguale a uno la  formula quadratica coincide con l’interpolazione lineare). Tra  le formule  convesse rientra anche la cosiddetta proporzionale inversa. Si  tratta di  una formula spesso utilizzata dalle stazioni appaltanti per neutralizzare la  concorrenza sul prezzo. […] In tal modo si altera la  proporzione tra  offerta tecnica e offerta economica, ricorrendo a una formula assolutamente non  trasparente. In pratica si assegna un punteggio positivo, che  può anche  essere elevato, all’offerta che non presenta alcun miglioramento rispetto al  progetto base, contravvenendo i principi alla base delle presenti  linee  guida […]»;
RITENUTO che il Codice attuale prevede la  possibilità di azzerare completamente la componente prezzo rendendo possibile  effettuare una competizione esclusivamente sulla componente qualità, e tuttavia  è indubbio che una volta prevista nella legge di gara una, sia pur minima,  concorrenza sull’offerta economica essa non può poi essere limitata fino al  punto di eliminarla quasi del tutto, precludendo così all’Amministrazione anche  la possibilità di ottenere un risparmio (per quanto esiguo) a parità di offerte  tecniche;      
RITENUTO  pertanto che la formula in discussione, al pari di altre formule in grado di  condurre al risultato di neutralizzare la concorrenza sul prezzo, non può  essere considerata conforme al principio generale secondo cui qualsiasi formula  matematica si utilizzi per l’assegnazione del punteggio per l’offerta economica,  e qualsiasi sia il motivato intento della Stazione appaltante per non  attribuire eccessivo peso all’elemento prezzo, essa non può mai condurre a una  alterazione sostanziale, e non trasparente, del range di punteggi stabilito  nella legge di gara;    
CONSIDERATO  che, nel caso di specie, l’utilizzo della formula adottata dalla S.A. genera  punteggi consistenti anche in presenza di ribassi nulli, e quindi finisce con  l’alterare in maniera sensibile la proporzione che la S.A. aveva stabilito,  nella legge di gara, fra punteggio tecnico e punteggio economico. Nella lex  specialis veniva infatti stabilito un punteggio di 30 punti per l’elemento  economico mentre, di fatto, il margine di differenziazione fra le offerte  economiche si riduceva a pochi punti;
RILEVATO che sulla questione posta può decidersi ai  sensi dell’art. 10 del Regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso  di cui all’art. 211, comma 1, del d.lgs. 18  aprile 2016, n. 50;

Il Consiglio

 

ritiene, nei  limiti di cui in motivazione che:

       
  • nel caso di  specie, l’utilizzo della formula adottata dalla S.A. non è corretto in quanto  essa genera punteggi consistenti anche in presenza di ribassi nulli, e quindi  finisce con l’alterare in maniera sensibile la proporzione che la S.A. aveva  stabilito, nella legge di gara, fra punteggio tecnico e punteggio economico.

Raffaele Cantone

Depositato presso la Segreteria  del Consiglio in data 7 marzo 2019
Il Segretario Maria Esposito

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