DELIBERA N.  146 DEL  27 febbraio 2019

OGGETTO: Istanze singole di  parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da  S.A.C. Società Aeroporto Catania S.p.A. e Ontario S.r.l. –  Gestione del Presidio Sanitario Aeroportuale e delle attività di soccorso  sanitario in caso di emergenze, presso l’Aeroporto Internazionale di Catania  Fontanarossa – Importo a base di gara: euro 3.000.000,00 - S.A.: S.A.C. Società Aeroporto Catania S.p.A.
PREC  261/18/S

Considerato  in fatto
Con istanza acquisita al prot. n. 118751 del 18  ottobre 2017, S.A.C. Società Aeroporto Catania S.p.A.  ha sottoposto all’Autorità un quesito riguardante la legittimità della gara in  epigrafe sotto il duplice profilo del criterio di aggiudicazione prescelto  (minor prezzo) e dei requisiti speciali richiesti per la partecipazione. Il  quesito della stazione appaltante tre origine dalle doglianze manifestate da  due operatori economici partecipanti alla gara, Ontario S.r.l. e Comitato di  Catania della Croce Rossa Italiana, che hanno contestato, il primo, la scelta  del criterio di aggiudicazione del minor prezzo trattandosi, a suo avviso, di  servizi ad alta intensità di manodopera (art. 95, comma 3, lett. a), d.lgs. n.  50/2016) e, il secondo, la mancata richiesta del requisito di partecipazione  del possesso dell’abilitazione al trasporto in biocontenimento dei malati  affetti da patologia contagiosa o potenzialmente contagiosa essendo stato,  l’aeroporto di Catania, designato quale “aeroporto sanitario” con decreto del  Ministro della Salute, di concerto col Ministro delle Infrastrutture e col  Ministro dell’Economia e delle Finanze, del 3 aprile 2017.
La stazione appaltante ha  replicato eccependo che le attività oggetto della gara hanno caratteristiche  standardizzate e condizioni stabilite dal mercato che giustificano il ricorso  al criterio del minor prezzo (art. 95, comma 4, lett. b), d.lgs. n. 50/2016), trattandosi  di servizi di pronto soccorso sanitario aeroportuale i cui requisiti minimi  sono definiti dalle Linee Guida Enac 31/10/2014 e che sono  comunque disciplinati da una fitta normativa  di settore. Quanto al requisito dell’abilitazione al trasporto in  biocontenimento, la stazione appaltante ha rilevato che la gara non ha ad  oggetto le operazioni di carattere igienico profilattico (a cui solo la Croce  Rossa è abilitata) connesse alla qualifica di aeroporto sanitario ma  esclusivamente i servizi di primo soccorso i quali non comprendono il  trasferimento a presidi ospedalieri esterni al sedime aeroportuale per i quali,  in caso di necessità, dovrà essere attivata l’emergenza sanitaria “118”.
Con istanza acquisita al  prot. n. 119540 del 23 ottobre 2017, Ontario s.r.l. ha proposto propria istanza  di precontenzioso facendo valere la doglianza relativa al criterio di  aggiudicazione già anticipata dalla stazione appaltante.
A seguito della comunicazione di avvio del  procedimento con nota prot. n. 4713 del 21 gennaio 2019, Ontario S.r.l. ha contestato  la legittimità del bando sotto l’ulteriore profilo dell’illogicità manifesta,  per avere richiesto come requisito di partecipazione l’autorizzazione per  l’esercizio attività di trasporto e soccorso in ambulanza laddove l’oggetto del  contratto non contempla il trasporto al di fuori del sedime aeroportuale (per  il quale ci si avvale del “118) ma solo quello all’interno dell’area  aeroportuale per il quale sarebbe sufficiente l’autorizzazione del solo veicolo  coinvolto, mentre la richiesta autorizzazione è necessaria per la circolazione  su suolo pubblico e lungo la pubblica via. Inoltre, Ontario S.r.l. ha  evidenziato che la Croce Rossa Italiana è l’attuale gestore dei servizi di primo  soccorso dell’aeroporto di Catania in forza di una convenzione risalente al  2009 a seguito di affidamento diretto e illegittimamente prorogata fino ai  giorni nostri.

Ritenuto  in diritto
Costituisce oggetto dell’appalto la gestione del  servizio di Presidio Sanitario Aeroportuale (PSA) nell’aeroporto di Catania,  ovvero lo svolgimento da parte di personale medico e autista/soccorritore di  tutte le azioni e misure che si rendano necessarie per prestare aiuto di primo  intervento e di assistenza medica di emergenza/urgenza per l’utenza all’interno  del sedime aeroportuale, compreso l’eventuale trasporto all’interno del sedime  stesso, incluse le fattispecie previste nel Regolamento di Scalo, nel Manuale  d’Aeroporto, nelle procedure aeroportuali, nonché nei Piani di Emergenza  Aeroportuali (Art. 1, Capitolato speciale).
Come previsto al punto IV.2) del bando,  «considerato che il servizio consiste nell’espletamento di attività  standardizzate», la stazione appaltante ha individuato il criterio di  aggiudicazione del minor prezzo, ai sensi dell’art. 95 comma 4 lettera b),  rispetto all’importo a base d’asta.
Ad avviso di Ontario S.r.l., la scelta effettuata  dalla stazione appaltante è contraria alla vigente normativa trattandosi di  servizi ad alta intensità di manodopera ricadenti nell’ambito di applicazione  dell’art. 95, comma 3, d.lgs. n. 50/2016, ai sensi del quale i servizi ad alta  intensità di manodopera (oltre agli altri servizi ivi indicati) «sono  aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente  più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo».
Sono qualificabili come servizi ad alta intensità  di manodopera, secondo la definizione fornita dall’art. 50 d.lgs. n 50/2016, quelli  nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo  del contratto.
Occorre dunque valutare se servizi ad alta  intensità di manodopera (qualificazione che la stazione appaltante nel caso in  esame non ha contestato e che quindi si assume come certa), che siano anche  standardizzati, rientrino nell’ambito di applicazione del comma 3 o del comma 4  dell’art. 95.
Come noto, il d.lgs. n. 50/2016, sulla scorta del  considerando 89 della direttiva 24/2014 (laddove si afferma che l’offerta  economicamente più vantaggiosa è sempre quella che assicura il miglior rapporto  tra qualità e prezzo) ha modificato la previgente disciplina della scelta del  metodo di aggiudicazione fondata sul principio di equa ordinazione dei criteri  (prezzo più basso e offerta economicamente vantaggiosa) esprimendo una indubbia  preferenza per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa basato  sul miglior rapporto qualità/prezzo e prevedendo una gerarchia tra i metodi di  aggiudicazione
L’art. 95, comma 2, stabilisce che le stazioni  appaltanti procedono all’aggiudicazione degli appalti sulla base del criterio  dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto  qualità/prezzo o sulla base dell’elemento prezzo o del costo. Il comma 3 indica  i contratti che devono essere aggiudicati esclusivamente con il criterio  dell’offerta economicamente più vantaggiosa basata sul miglior rapporto  qualità/prezzo (e tra questi sono annoverati i contratti relativi ai servizi ad  alta intensità di manodopera). Il comma 4 i casi in cui è possibile utilizzare  il criterio del minor prezzo (e tra questi sono annoverati i servizi e le  forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite  dal mercato).
Il rapporto tra il comma 3 e il comma 4 dell’art.  95 è stato oggetto di una intensa attività giurisprudenziale, che ha dato luogo  a due orientamenti contrastanti.
Secondo l’orientamento che, anche a fronte della  recente rimessione della questione all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato  (Consiglio di Stato, 5 febbraio 2019, n. 882), l’Autorità ritiene più  rispondente al principio di gerarchia tra i criteri di aggiudicazione e a cui  ha aderito nei propri atti a carattere generale (cfr. Linee guida n. 2 recanti  “Offerta economicamente più vantaggiosa” e Linee guida n. 10 recanti “Affidamento  del servizio di vigilanza privata”), il rapporto tra i due commi è di specie a  genere, per cui  «Ove ricorrano le  fattispecie di cui al comma 3 scatta, cioè, un obbligo speciale di adozione del  criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa che, a differenza della  ordinaria preferenza per tale criterio fatta in via generale dal codice, non  ammette deroghe, nemmeno al ricorrere delle fattispecie di cui al comma 4, a  prescindere dall’entità dello sforzo motivazionale dell’amministrazione»  (Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 2014 del 2 maggio 2017; Consiglio di  Stato, 16 agosto 2018, n. 4945; TAR Lazio, Roma, 12 dicembre 2016, n. 12439; e  TAR Campania, Napoli, sez. V, sentenza n. 4995 del 24 ottobre 2017; TAR  Sicilia-Catania 19 febbraio 2018, n. 389).
Tale approdo ermeneutico risulta in linea con i  criteri direttivi dettati dal legislatore delegante che, nell’art. 1, comma 1,  lett. gg), l. n. 11/2016, per i contratti relativi (tra gli altri) ai servizi  “ad alta intensità di manodopera”, precisa, quale criterio direttivo, che  l’aggiudicazione debba avvenire «esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta  economicamente più vantaggiosa, come definita dalla lettera ff), escludendo in  ogni caso l’applicazione del solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del  costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta»;  ciò nell’ottica di una maggiore attenzione alle esigenze di protezione sociale  al fine di evitare gare al ribasso giocate sull’abbattimento del costo del  lavoro.
Alla luce di quanto considerato, nel caso in  esame, la stazione appaltante non avrebbe potuto fare valere in deroga al comma  3, lett. a) dell’art. 95 le rivendicate caratteristiche standardizzate del  servizio.

Quanto alla mancata richiesta del requisito dell’abilitazione al trasporto in biocontenimento dei  malati affetti da patologia contagiosa o potenzialmente contagiosa, pare  sufficiente rilevare che il contratto non ha ad oggetto servizi connessi alla  qualifica di aeroporto sanitario ma solo servizi di primo soccorso che non  richiedono prestazioni di quel genere, in conformità a quanto dettato dall’ENAC  nelle Linee guida del 31 ottobre 2014. La scelta della stazione appaltante di  affidare separatamente le due tipologie di servizi, tenuto conto della forte  specializzazione richiesta per le operazioni di carattere igienico profilattico  proprie di un aeroporto sanitario, appare non manifestamente illogica ed è  rispettosa del principio di concorrenza che, all’opposto, la richiesta del  requisito dell’abilitazione al trasporto in biocontenimento per  accedere ad una gara riguardante anche servizi di primo soccorso avrebbe  certamente compromesso.

Per ciò che concerne l’ulteriore requisito  dell’autorizzazione al trasporto e soccorso in autombulanza richiesto ai fini  della partecipazione (punto III.2.3 del bando di gara), si evidenzia che l’ultimo  comma dell’art. 7 del Capitolato speciale dispone che «Le ambulanze sono  dedicate esclusivamente ai servizi connessi con il primo intervento in ambito  aeroportuale e non può effettuare trasporti fuori dal perimetro salvo casi di  grave emergenze sanitaria aeronautica nelle immediate vicinanza del sedime a  condizione che vi sia stata la contestuale chiusura della pista di volo». Da  ciò emerge che i trasporti al di fuori del sedime aeroportuale, benché eccezionali,  non sono tuttavia esclusi dall’oggetto del contratto, con la conseguenza che la  richiesta dell’autorizzazione al trasporto e soccorso in autombulanza non si  rivela contraddittoria rispetto all’oggetto della gara.

Infine, si ritiene che la convenzione stipulata  con Croce Rossa Italia a seguito di affidamento diretto e le successive  proroghe della stessa protrattesi fino alla data odierna siano meritevoli di  approfondimento da parte del competente Ufficio di Vigilanza.

Alla  luce delle considerazioni sopra esposte,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti delle motivazioni che  precedono, che

       
  • la scelta del criterio di aggiudicazione del  minor prezzo non è conforme alla normativa di settore;
  •    
  • la mancata richiesta del requisito dell’abilitazione al trasporto in biocontenimento dei  malati affetti da patologia contagiosa o potenzialmente contagiosa è  conforme alla normativa di settore;
  •    
  • il requisito dell’autorizzazione al trasporto e  soccorso in autombulanza è conforme alla normativa di settore;

dispone la trasmissione degli atti all’Ufficio  Vigilanza Servizi e Forniture per il seguito di competenza.

Raffaele Cantone 

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 7 marzo 2019
Il  segretario Maria Esposito

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