DELIBERA N. 173 DEL  6 marzo 2019

OGGETTO: Istanza congiunta  di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del  decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da General Enterprise Srl  e dal Comune di Aquara – Affidamento servizio spazzamento strade, raccolta  differenziata dei rifiuti solidi urbani con il sistema porta a porta, gestione  del sito di stoccaggio in loc. Piano e trasporto dei rifiuti presso gli impianti  finali di trattamento/smaltimento-Periodo: anni 3 – Criterio di aggiudicazione:  offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro  388.186,36; S.A.: Comune di Aquara

PREC  10/19/S

Il Consiglio


VISTA l’istanza acquisita al prot. ANAC n. 102300 dell’11.12.2018 della società General  Enterprise Srl e la nota acquisita al prot. ANAC n. 9027 del 4.2.2019 con la  quale il Comune di Aquara ha comunicato di aderire all’istanza di  precontenzioso in oggetto; 
CONSIDERATO che l’istante lamenta l’esclusione dalla procedura di  gara in discussione disposta dalla Stazione appaltante per avere lo stesso  inserito nella piattaforma telematica un numero seriale della marca temporale  del file excel contenente l’offerta economica diverso da quello indicato al  momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte;
CONSIDERATO che le parti si rivolgono all’Autorità per chiedere  parere vincolante in ordine alla definizione del problema rilevato sul file di  offerta caricato dalla ditta General Enterprise Srl (rectius: registrazione a  sistema di un codice seriale differente da quello presente sul file di offerta  caricato) nei termini di errore materiale e dunque sanabile;
VISTO l’avvio dell’istruttoria avvenuto in data 12.2.2019;
VISTA la documentazione in atti e le memorie delle parti;  
RILEVATO che dai verbali di gara emerge che:

       
  1. alla gara hanno  partecipato 3 operatori economici e che uno di questi, inizialmente ammesso con  riserva, è stato poi definitivamente escluso all’esito negativo del soccorso  istruttorio;
  2.    
  3. pertanto in gara sono  rimasti solo 2 operatori economici, ovvero la General Enterprise Srl e la Nappi  Sud Srl;
  4.    
  5. nella seduta pubblica  del 25.10.2018 la Commissione di gara ha proceduto a caricare ed aprire i files  dell’offerta economica caricati dai concorrenti sulla piattaforma telematica,  rilevando che l’offerta della General Enterprise non risultava caricata  regolarmente a causa dell’errore nell’inserimento dell’esatto codice di  marcatura temporale;
  6.    
  7. ciononostante la  Commissione ha comunque proceduto all’attribuzione dei punteggi per l’offerta  tecnica e per quella economica, così individuando i punteggi complessivi e la  conseguente graduatoria (risultando prima la Nappi Sud Srl con il punteggio  complessivo di 98,10 e seconda l’odierna istante con il punteggio complessivo  di 80,20), riservandosi, con riferimento all’offerta della General Enterprise,  di segnalare l’anomalia riscontrata dal sistema telematico alla società gestore  del portale, per la rettifica della segnalazione d’errore e per consentire  l’aggiornamento della piattaforma;
  8.    
  9. la Centrale di  Committenza ASMECOMM, che ha gestito la gara telematica, con nota del  26.10.2018 ha comunicato al RUP che l’errore sull’offerta economica della  General Enterprise non è sanabile perché esso «non garantisce l’unicità  dell’offerta» e pertanto, in data 26.11.2018, in seduta pubblica, la  Commissione giudicatrice ha proceduto ad escluderla dalla gara;
  10.    
  11. nel frattempo, in data  6.11.2018, il RUP ha chiesto alla Nappi Sud la documentazione e le  giustificazioni necessarie a valutare la congruità dell’offerta e nella seduta  riservata dell’1.12.2018 la Commissione, al termine del subprocedimento di  verifica, l’ha considerata congrua;
  12.    
  13. nella seduta pubblica  del 6.12.2018, la Commissione ha proposto l’aggiudicazione dell’appalto in  esame alla Nappi Sud Srl;

CONSIDERATO che nel Disciplinare di gara (punto 1.4) è precisato che  «L’eventuale discordanza tra il numero  di serie inserito rispetto a quello presente nella marcatura temporale del file  caricato a sistema, costituirà cause di esclusione dell’Offerta dalla gara. Il  mancato caricamento del numero seriale e/o qualunque errore di caricamento  concernente il numero seriale e/o qualunque problema che non renda univoca  l'identificazione tramite numero seriale comporta l'inammissibilità  dell'offerta e quindi l'esclusione della gara. Si precisa che è obbligatorio,  entro i termini indicati nel timing, l'inserimento a sistema UNICAMENTE del  numero seriale di marcatura temporale dell'offerta economica telematica (file  excel.xls generato e scaricato dalla piattaforma) e NON del numero seriale di  marcatura temporale del dettaglio dell'offerta economica»;
CONSIDERATO che la disposizione in questione è evidentemente posta a presidio  della garanzia della identificabilità, univocità ed immodificabilità  dell’offerta economica, che è regola posta a tutela della imparzialità e della  trasparenza dell’agire della Stazione appaltante, nonché ad ineludibile tutela  del principio della concorrenza e della parità di trattamento tra gli operatori  economici che prendono parte alla procedura concorsuale;
CONSIDERATO che – secondo un orientamento piuttosto consolidato della  giurisprudenza – «[…]nel caso delle gare telematiche, la conservazione  dell'offerta è affidata allo stesso concorrente, che la custodisce all'interno  della memoria del proprio personal computer nella fase che intercorre tra il  termine di presentazione e la procedura di upload. La identità del numero seriale  della marcatura temporale inserita all'atto della presentazione dell'offerta e  quella apposta sull'offerta nella fase di upload costituisce un adempimento  essenziale al fine di garantire che l'offerta non sia stata modificata o  sostituita in data successiva al termine ultimo perentorio di presentazione  delle offerte.
Di qui consegue innanzitutto che la corrispondenza del numero seriale  costituiva un adempimento essenziale al fine di assicurare il regolare  svolgimento della gara e garantire alla stazione appaltante l'identità tra le  offerte caricate al sistema e quelle compilate entro il termine ultimo  perentorio stabilito dal bando» (così, da ultimo, Tar  Abruzzo, Pescara, Sez. I, 29 maggio 2018, n. 178);
RITENUTO che nelle gare telematiche, attraverso l’apposizione della firma e  della marcatura temporale, da effettuare inderogabilmente prima del termine  perentorio fissato per la partecipazione, si garantisce la corretta  partecipazione e inviolabilità delle offerte, di talché la scusabilità degli  errori formali od omissioni, stante le peculiarità procedurali di tale  tipologia di gare, è ammessa in ipotesi specifiche, sostanzialmente  riconducibili a malfunzionamenti del sistema telematico di gestione della gara  che, ad esempio, non abbiano consentito ad uno o più operatori economici di  consegnare nel termine prestabilito la propria offerta;
RITENUTO che nel caso di specie l’errore formale commesso non è imputabile al  sistema telematico di gestione della gara, ma esclusivamente ad una  imperizia/disattenzione dell’operatore economico nell’esecuzione delle  operazioni informatiche concernenti la presentazione dell’offerta, il cui  corretto iter era peraltro dettagliatamente descritto nella documentazione di  gara;
CONSIDERATO altresì che il codice seriale digitato in luogo del seriale della  marca temporale apposta sul file, come chiarito da ASMECOMM, «identifica il  seriale del certificato X509, che è lo strumento utilizzato per apporre la  marca» e che tale codice è riferito ad un certificato che ha validità dal  9.8.2018 al 6.8.2028 e pertanto non consente di istituire una connessione  univoca e certa tra esso e il codice seriale di una specifica marca temporale  di modo che possa, in ipotesi, considerarsi indifferente ai fini della verifica  dell’unicità dell’offerta indicare l’uno o l’altro al momento del caricamento  definitivo dell’offerta stessa sulla piattaforma telematica; 
RITENUTO che la mancata allegazione della corretta marcatura temporale – secondo  il costante orientamento espresso al riguardo sia dalla giurisprudenza  amministrativa che da questa Autorità – non può costituire oggetto di soccorso  istruttorio trattandosi di un vizio radicale dell’offerta e alla luce del  principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti «per il quale  ciascuno di essi sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella  formulazione dell’offerta e nella presentazione in coerenza con esigenze di  certezza e celerità dell’azione amministrativa, soprattutto in settori come  quello delle gare pubbliche, ove non si riconosce significatività alcuna a  comportamenti del concorrente che possano essere incolpevoli o altrimenti  imputabili alla stazione appaltante – magari rilevanti ad altri fini – restando  l’accertamento della legittima partecipazione alla gara di un concorrente  circoscritto all’oggettiva verifica della sussistenza dei necessari requisiti  formali e sostanziali richiesti dalla normativa e dalla lex specialis, nonché  della loro corretta allegazione e rappresentazione» (Consiglio di Stato, Sez. V,  7 novembre 2016, n. 4645),

Il Consiglio

ritiene, per le motivazioni che precedono, l’operato della Stazione  appaltante conforme alla disciplina normativa di settore. 

Il Presidente ff.
Francesco Merloni

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 13 marzo 2019
Il Segretario,  Maria Esposito

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