DELIBERA N.  174 DEL 6 marzo 2019

OGGETTO: Istanza singola di  parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da  Comune di Castel Madama – Realizzazione di un parcheggio pubblico in  località Stallone – Importo a base di gara: euro 1.399.813,71- S.A.: Comune di Castel Madama.

PREC 260/18/L

Considerato  in fatto
Con istanza acquisita al prot. n. 116748 del 12  ottobre 2017, il Comune di Castel Madama ha  sottoposto all’Autorità un quesito sugli effetti del ritiro dell’offerta da  parte dell’operatore economico – Mario Cipriani S.r.l. – in seguito rivelatosi  aggiudicatario della gara. In particolare, la stazione appaltante ha  rappresentato che l’indicato operatore economico, con nota pervenuta alla vigilia  (2 maggio 2017) della seduta fissata per l’apertura delle buste contenenti  l’offerta economica (4 maggio 2017), ha comunicato alla centrale unica di  committenza incaricata di espletare la procedura di gara che «la polizza a  garanzia dell’offerta è scaduta in data 30/11/2016 e con essa ogni obbligazione  della scrivente verso la Stazione Appaltante. Pertanto, visti anche i problemi  tecnico-organizzativi sopraggiunti, si comunica che la scrivente rinuncia  all’offerta presentata». Come riferito dalla stazione appaltante, la CUC ha  proceduto all’apertura delle offerte economiche senza tenere conto della  rinuncia della Mario Cipriani S.r.l. e, all’esito, ha predisposto un verbale  recante l’aggiudicazione provvisoria a favore del medesimo operatore economico in  quanto titolare dell’offerta economicamente più vantaggiosa. La stazione  appaltante ha chiesto all’Autorità di valutare la legittimità dell’operato  della CUC pronunciandosi, in caso di esito positivo del giudizio, sulla  possibilità di richiedere alle imprese partecipanti la proroga delle polizze a  garanzia dell’offerta, essendo ancora in corso le operazioni di gara, al fine  di salvaguardare l’interesse pubblico consistente nella conservazione  dell’offerta individuata come quella economicamente più vantaggiosa e di  procedere all’escussione della polizza nei confronti della Mario Cipriani S.r.l.  in caso di ribadita rinuncia. Nel caso invece fosse ritenuto sussistente il  diritto dell’operatore economico al ritiro della propria offerta, la stazione  appaltante ha chiesto se sia corretto procedere allo scorrimento della  graduatoria.
A seguito dell’avvio del  procedimento con note prot. n. 5115 e 5118 del 22 gennaio 2019, il Comune ha  prodotto documentazione a supporto dell’istanza.

Ritenuto  in diritto
La gara in esame è stata avviata  con bando pubblicato in data 11 aprile 2016 recante quale termine ultimo di  presentazione delle offerte la data del 9 maggio 2016 e, secondo quanto  rappresentato dalla stazione appaltante, la commissione incaricata della  valutazione delle offerte tecniche ha trasmesso il verbale conclusivo delle  sedute al Rup della CUC in data 13 marzo 2017 e in data 27 aprile 2017 la CUC  ha invitato gli operatori economici in gara a presenziare all’apertura delle  offerte economiche nella seduta fissata per il 4 maggio 2017.
In base a quanto previsto  dal paragrafo 12 del Disciplinare di gara, gli operatori economici partecipanti  alla gara hanno assunto «l’impegno a mantenere vincolata la propria offerta per  almeno 180 giorni dalla data di  presentazione della stessa», in conformità al comma 6 dell’art. 11 del d.lgs.  n.163/2006 (applicabile ratione temporis),  ai sensi del quale l’offerta è vincolante per il  periodo indicato nel bando o nell’invito e, in caso di mancata indicazione, per  centottanta giorni dalla scadenza del termine della sua presentazione, salvo  che la stazione appaltante chieda il differimento di detto termine.
Secondo la consolidata  giurisprudenza di legittimità (CGA, 27 novembre 2012, n. 1045; Consiglio di  Stato, Sez. VI, 24 giugno 2010 n. 4019; Id., 24 novembre 2010 n. 8224; id, sez. III, 25 febbraio 2013, n.  1169; id, V, 13  settembre 2016 n. 3866), la disposizione richiamata è posta a protezione e  tutela dell’offerente perché limita la vincolatività dell’offerta entro un  lasso di tempo entro il quale l’offerta si presume conservi la propria  remuneratività e decorso il quale l’offerente può ritenersi sciolto dall’offerta  presentata. Pertanto, la sussistenza del “vincolo” non significa che decorso il  termine l’offerta decade ex lege ma  che l’offerente può svincolarsi da essa. L’esercizio di tale diritto  potestativo, in assenza del quale l’offerta conserva la propria efficacia, deve  avvenire attraverso una univoca manifestazione di volontà in tal senso da parte  dell’interessato.
La ratio della norma ha condotto la  giurisprudenza a ritenere che, decorsi i 180 giorni o il diverso termine  fissato nella lex specialis, il  concorrente può validamente svincolarsi dalla propria offerta senza soggiacere  ad un onere di motivazione o ad un termine per l’esercizio di tale diritto  potestativo (TAR Toscana, sez. I, 31 marzo 2017 n. 496).
Alla luce dei principi sopra  illustrati, la rinuncia all’offerta manifestata in modo inequivocabile dalla  Mario Cipriani S.r.l. dopo la scadenza del termine di 180 giorni previsto dalla lex specialis e prima dell’apertura  delle offerte economiche è da considerarsi legittimo esercizio del diritto  potestativo di svincolarsi dalla propria offerta riconosciuto dal legislatore all’operatore  economico a tutela della remuneratività della stessa. Ne consegue che l’offerta  della Mario Cipriani S.r.l. non avrebbe dovuto essere tenuta in considerazione ai  fini del calcolo del punteggio economico e della formazione della graduatoria finale.  In  forza del principio di conservazione dell’effetto utile degli atti giuridici,  l’affidamento in esame può essere portato a compimento previa parziale  rinnovazione della procedura, a partire dalla fase di calcolo del punteggio  economico.
Alla  luce delle considerazioni sopra esposte,

 

Il  Consiglio

ritiene, nei limiti delle  motivazioni che precedono,

       
  • non conforme alla normativa di settore l’operato  della CUC nella parte in cui non ha tenuto conto del ritiro dell’offerta da  parte della Mario Cipriani S.r.l..

Il Presidente f.f.
Francesco Merloni

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 13 marzo 2019
Il  Segretario Maria Esposito

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