DELIBERA N. 263  DEL 26 marzo 2019

OGGETTO: Amministrazione  Provinciale di Fermo – Stazione Unica AppaltanteGara europea a procedura aperta per l’affidamento in  concessione, mediante finanza di progetto, di “Gestione, riqualificazione, e  adeguamento degli impianti di illuminazione pubblica esistenti nel Comune di  Osimo”S.A. Amministrazione  Provinciale di Fermo – Stazione Unica Appaltante - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più  vantaggiosa - Importo a base d’asta:  euro 21.417.600,00
PREC 14/19/S

Il Consiglio

 

VISTA l’istanza prot. n. 8583 del 29 gennaio 2018  presentata dall’Amministrazione  Provinciale di Fermo – Stazione Unica Appaltante, la quale rappresenta che la  procedura di gara in oggetto era indetta ai sensi dell’art. 179, co. 3 e 183,  co. 15 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e che la lex specialis richiedeva, quale  requisito di partecipazione, ove il concorrente intendesse eseguire  direttamente i lavori, il possesso dell’attestazione SOA nella categoria OG10.  Nel caso di partecipazione in RTI era previsto che tale requisito dovesse essere  posseduto dalla capogruppo. La S.A. rappresenta poi che, a fronte di tale  disciplina di gara, il raggruppamento Promotore, formato da DEA S.p.a./ASTEA Energia  S.p.a./IECE S.r.l. produceva attestazione SOA intestata alla mandante IECE  S.r.l.. Dal momento che tale concorrente aveva reso apposita autodichiarazione  di voler eseguire i lavori direttamente, la S.A. attivava il soccorso  istruttorio al fine di consentire al concorrente di sanare l’errore documentale  e di produrre l’attestazione SOA della mandataria. Il suddetto raggruppamento,  nel premettere che l’allegazione dell’attestazione SOA della mandante era  dovuta a un errore materiale, specificava tuttavia che la capogruppo DEA S.p.a.  era comunque priva di tale requisito, ma sosteneva altresì che tale carenza non  era riconducibile a una causa tassativa di esclusione prevista dal codice dei  contratti pubblici, e ribadiva che in una procedura di project financing il  concessionario non era in realtà obbligato a eseguire in proprio i lavori ma  ben poteva affidarli a terzi in possesso di idonea qualificazione. La S.A.  chiede dunque parere in ordine alla legittimità dell’esclusione del RTI in  questione, in ragione della carenza di idonea qualificazione;

VISTA la memoria del RTI  DEA S.p.a./ASTEA Energia  S.p.a./IECE S.r.l. prot. 19828 dell’11 marzo 2019 con la quale il concorrente evidenzia che, a suo parere,  il possesso della SOA per classifica adeguata all’importo dei lavori da  eseguire doveva essere comprovato solo dal soggetto effettivamente responsabile  dell’esecuzione dei lavori stessi e ritiene che l’errore materiale nella  autodichiarazione non poteva costituire causa di esclusione;

VISTO il disciplinare della gara in oggetto, che prevede al punto 1, quale  oggetto della concessione, la “gestione, riqualificazione ed adeguamento degli  impianti di illuminazione pubblica, ivi compresi la manutenzione ordinaria e  straordinaria degli impianti, il sostenimento dei costi per la fornitura di  energia elettrica nonché la progettazione esecutiva e l’esecuzione degli  interventi di riqualificazione impiantistica, efficientamento energetico ed  adeguamento normativo”, e distingue la prestazione principale (“Servizi di  manutenzione di impianti di illuminazione stradale”) e la prestazione  secondaria (“Riparazione e manutenzione di impianti”). Individua inoltre gli  interventi di riqualificazione e adeguamento degli impianti (“1° stralcio:  sostituzione di ca. 3500 armature […] per un importo di lavori pari a euro  707.000,00; 2° stralcio: adeguamento dei punti luce […] per un importo di  lavori pari a euro 525.000,00; un intervento relativo a progetti innovativi e  sperimentali per un importo non inferiore a 500.000,00). La concessione ha la  durata di 25 anni e il valore complessivo ammonta a euro 21.417.600,00. Il  disciplinare prevede poi, al punto 13, i requisiti di partecipazione, fra i  quali lo svolgimento di servizi analoghi e, solo qualora il concorrente intenda  eseguire direttamente i lavori, il possesso della attestazione SOA nella categoria  OG10, indicata (impropriamente) come prevalente. Il possesso di tale requisito,  in caso RTI di tipo verticale, è richiesto in capo alla mandataria (punto  13.4.3);

VISTA  la giurisprudenza (T.A.R. Lombardia Brescia, Sez. I, Sent. 7 settembre 2018, n.  852), laddove, in una concessione di servizi quale la presente, ribadisce l’alternatività  del possesso della qualificazione SOA in capo al partecipante, ovvero in capo  ad altro soggetto da questo chiamato all’esecuzione;

CONSIDERATO  che, nel caso di specie, la prestazione principale è costituita dalla gestione  del servizio di pubblica illuminazione per tutta la durata contrattuale, mentre  la componente relativa ai lavori, come delineati nel disciplinare, appare,  anche economicamente, di carattere accessorio;

CONSIDERATO  pertanto che non è conforme alla normativa la prescrizione del bando di gara  che  richiede, nel caso di partecipazione  in ATI verticale, il possesso della qualificazione SOA per la componente lavori  necessariamente in capo alla mandataria in quanto, nel caso di specie, la  prestazione principale si identifica nella gestione del servizio di pubblica  illuminazione per tutta la durata contrattuale, mentre la prestazione  secondaria relativa ai lavori ben potrebbe essere svolta dalla mandante in  possesso di adeguata qualificazione;

 

CONSIDERATO  che la clausola in parola prescrive il possesso dell’attestazione SOA in capo  alla mandataria a pena di esclusione (come deriva dal combinato disposto tra il  punto 13.1 e punto 13.4.3 del disciplinare), e pertanto essa si pone in  contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione (art. 83,  co. 8 d.lgs. 50/2016) – non avendo la medesima clausola alcun supporto  giuridico nell’ambito della disciplina codicistica (art. 48) nonché del d.p.r.  n. 207/2010 (art. 92, comma 3), in tema di qualificazione del RTI – da cui  deriva la nullità della clausola stessa, con conseguente obbligo di  disapplicazione;

 

RITENUTO  che il concorrente RTI DEA S.p.a./ASTEA Energia S.p.a./IECE S.r.l. presentava  domanda di partecipazione e produceva idonea autodichiarazione di voler  eseguire i lavori direttamente, occorre affermare la legittimità della  partecipazione dell’ATI verticale in parola qualora la mandataria risulti in  possesso dei requisiti per svolgere la prestazione principale dei servizi, nei  termini sopra delineati, e la mandante risulti in possesso della qualificazione  per svolgere la prestazione secondaria relativa ai lavori;


Il Consiglio

 

ritiene, nei  limiti di cui in motivazione che:

            
  • non è conforme  alla normativa di settore  la  prescrizione del bando di gara che   richiede, nel caso di partecipazione in ATI verticale, il possesso della  qualificazione SOA, per la componente lavori, necessariamente in capo alla  mandataria qualora, come nel caso di specie, la prestazione principale si  identifica nella gestione del servizio di pubblica illuminazione per tutta la  durata contrattuale, mentre la prestazione secondaria relativa ai lavori ben potrebbe  essere svolta dalla mandante in possesso di adeguata qualificazione. Tale prescrizione,  posta a pena di esclusione, si pone in contrasto con il principio di tassatività  delle cause di esclusione, da cui deriva la nullità della clausola stessa.

 

Il Presidente f.f.
Francesco Merloni

Depositato presso la Segreteria  del Consiglio in data 2 aprile 2019
Il Segretario Maria Esposito

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