DELIBERA N.          334      DEL 10 aprile 2019

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex  art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da Uniposte S.p.A. –  Affidamento del servizio postale di raccolta, accettazione, smistamento,  trasporto e recapito su tutto il territorio nazionale o all’estero (paesi  dell’Unione Europea ed extra Unione Europea) della corrispondenza della Corte  Suprema di Cassazione non eccedente i 2 kg per l’anno 2019 – Importo a base di  gara: euro 360.000,00 - S.A.:  Corte Suprema di Cassazione
PREC 22/19/S

Considerato in fatto
Con  istanza acquisita al prot. n. 103946 del 18 dicembre 2018, Uniposte S.p.A. ha  contestato l’esclusione dalla gara in epigrafe disposta dalla stazione  appaltante per difformità dell’offerta tecnica rispetto a condizioni essenziali  di esecuzione stabilite dalla lex  specialis di gara. In particolare, Uniposte  S.p.A. ha riferito che l’esclusione è motivata (i) dalla mancata indicazione, nella  Dichiarazione di offerta tecnica (di seguito, D.O.T.), delle aree servite  direttamente senza ricorso al Fornitore del servizio universale (FSU), da cui  la stazione appaltante ha desunto la mancata copertura di alcune aree del  territorio nazionale e (ii) dalla  metodologia di gestione del servizio, illustrata nella Relazione Tecnica,  ritenuta difforme da quanto specificamente previsto ai paragrafi 3.1.b e 3.1.c  delle Condizioni particolari di contratto.
Con  riferimento al primo motivo di esclusione, l’istante ha eccepito che l’indicazione  dei soli CAP delle aree che sarebbero state coperte tramite il ricorso al FSU è  dovuta al fatto che quello era il dato richiesto dal modello di D.O.T. predisposto  dalla stazione appaltante e non anche i CAP coperti direttamente dal fornitore.  Nel richiamato modello, infatti, nel riquadro b.1, si richiedeva all’operatore  economico di indicare con quale modalità (diretta o tramite FSU) s’impegnava a  erogare il servizio. Avendo barrato la casella “no” con riferimento alla  copertura geografica diretta, poiché non in grado di coprire direttamente tutti  i CAP, e ricadendo pertanto nell’ipotesi “in caso negativo”, Uniposte si è  limitata ad indicare i CAP per i quali si sarebbe servita del FSU perché  implicitamente, come da modello di D.O.T., si sarebbe dovuto ritenere che i CAP  mancanti si riferissero a quelle zone coperte direttamente senza ricorrere al  FSU.
Per  ciò che concerne il secondo motivo di esclusione, relativo alla metodologia di  gestione del servizio illustrata nella relazione tecnica (punto 2 “la verifica  di corrispondenza della distinta con i plichi ricevuti con evidenza delle  eventuali anomalie e successiva presa in carico entro le 24 h non lavorative o  restituzione della corrispondenza non lavorabile”), che la stazione appaltante  ha interpretato come dichiarazione che la presa in carico della corrispondenza  non sarebbe avvenuta, come richiesto, al momento della consegna dei plichi al  fornitore ma successivamente, l’istante ha eccepito che l’Amministrazione  avrebbe potuto effettuare una richiesta di chiarimenti in sede di soccorso  istruttorio e che, comunque, l’impegno ad effettuare il servizio con le  modalità richieste dalla stazione appaltante era stato già assunto nella D.O.T.  ai punti b.3 (che richiama l’art. 3.1.b delle Condizioni particolari di  contratto) e b.5 (che richiama l’art. 3.1.c delle Condizioni particolari di  contratto). In ogni caso, ad avviso dell’istante, il motivo di esclusione non  rientra tra le cause di esclusione previste all’art. 3 dell’Invito a  partecipare alla procedura negoziata (assenza di sottoscrizione con firma  digitale; mancata indicazione dei codici e delle denominazioni dei prodotti  offerti; presenza di indicazioni economiche nell’Offerta tecnica).
A  seguito dell’avvio del procedimento, comunicato con nota prot. n. 22115 del 18  marzo 2019, la Suprema Corte di Cassazione ha replicato con memoria acquisita  al prot. n. 24154 del 25 marzo 2019.
Con  riferimento al primo motivo di esclusione, la stazione appaltante ha  evidenziato che, al paragrafo 2.4.1.a delle Condizioni particolari di contratto,  era previsto espressamente, in caso di copertura geografica diretta, l’elenco  di tutti i CAP nazionali con indicazione delle aree di recapito fornito dal  fornitore senza ricorso al FSU, con eventuale specificazione dei CAP serviti in  subappalto e che, a fronte della risposta negativa fornita da Uniposte nel  riquadro di cui all’art. 2.3.1 lett.a), si è evinto che Uniposte avesse dichiarato  di affidare la totalità dei CAP al FSU, salvo poi scoprire che i CAP elencati non  coprivano tutto il territorio nazionale. Ad avviso della Stazione appaltante, l’unica  interpretazione possibile, sulla base della documentazione tecnica presentata  da Uniposte, era che tutta la copertura geografica del servizio fosse affidata  al FSU, non avendo l’operatore economico indicato i CAP che intendeva servire  direttamente né nel D.O.T. (fornito in formato Word editabile) né nella  Relazione tecnica. La stazione appaltante ha altresì evidenziato che, nel caso  avesse avuto dubbi, Uniposte avrebbe in ogni caso potuto chiedere chiarimenti  alla stazione appaltante in merito alle modalità di presentazione della  documentazione.
Con  riferimento al secondo motivo di ricorso, la Suprema Corte di Cassazione ha  sottolineato la rilevanza dell’incongruenza tra quanto dichiarato nel D.O.T. e  lo svolgimento del servizio descritto nella Relazione tecnica, in quanto  vertente sull’aspetto essenziale della tempistica della presa in carico,  dell’accettazione e della consegna al destinatario. Ad avviso della stazione  appaltante, la palese difformità tra quanto illustrato nella Relazione tecnica  e le caratteristiche minime del servizio dettagliate nelle Condizioni  particolari di contratto non avrebbe potuto essere oggetto di alcun tipo di  integrazione o richiesta di chiarimento stante il consolidato orientamento  giurisprudenziale secondo cui il soccorso istruttorio non consente di procedere  ad integrazioni dell’offerta tecnica.
Con  nota acquisita al prot. n. 24079 del 25 marzo 2019, l’istante ha ribadito le  censure già formulate nell’istanza di parere, sottolineando, in particolare,  che l’indicazione dei CAP serviti direttamente non era richiesta in nessun  punto della documentazione di gara e che, nella Relazione tecnica, il termine  “presa in carico” è stato erroneamente utilizzato in luogo del termine  “lavorazione”.

Ritenuto in diritto
Per giurisprudenza ormai costante, la  formulazione di un’offerta tecnica difforme dai documenti posti a base di gara  comporta l’esclusione dalla procedura selettiva. Attraverso l’esclusione dalla gara  del concorrente che ha presentato un’offerta tecnica priva dei requisiti  ritenuti essenziali, la stazione appaltante esprime il proprio dissenso  rispetto ad un prodotto o servizio giudicato non rispondente alle  caratteristiche tecniche minime previste nel progetto o nel capitolato posto a  base della selezione (Consiglio di Stato, sez. III, 21 ottobre 2015, n. 4804; 1  luglio 2015, n. 3275; sez. V, 17 febbraio 2016, n. 633, 23 settembre 2015, n.  4460; 5 maggio 2016, n. 1809; sez. III, 26 febbraio 2019 n. 1333; TAR Liguria, 10 luglio 2017 n. 597; TAR Umbria, Sez. I, 1 settembre 2017, n. 563; TAR Veneto, 11 settembre 2018 n. 885). Nello stesso senso anche  l’Autorità con i pareri di precontenzioso n. 427 del 13 aprile 2016 e n. 250  del 7 marzo 2018.
Altrettanto consolidato, nonché recepito a  livello di diritto positivo dall’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, è  l’orientamento secondo cui, in tali circostanze, è precluso alla stazione  appaltante il ricorso al soccorso istruttorio, potendo tale strumento essere  utilizzato per sanare la mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità  delle dichiarazioni riguardanti le condizioni di partecipazione ma non quelle  afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica. La ratio è ovviamente quella di evitare che l’operatore economico sia  messo nella condizione di modificare l’offerta tecnica per renderla rispondente  ai requisiti minimi stabiliti dalla stazione appaltante dopo la scadenza del  termine di presentazione delle offerte, in violazione del principio di parità  di trattamento (cfr., ex multis,  Consiglio di Stato, Sez. V, 21 giugno 2017 n. 3029 e pareri di precontenzioso  n. 488 del 3 maggio 2017; n. 792 del 19 luglio 2017; n. 900 del 6 settembre  2017; n. 23 del 27 gennaio 2019).
Il  richiamato apparato prescrittivo costituisce il precipitato logico dei principi  di par condicio, imparzialità e  segretezza dell’offerta, che informano le procedure ad evidenza pubblica,  nonché della natura decadenziale dei termini cui è soggetta la procedura, e  trova corrispondenza, dal lato dell’operatore economico, nel principio di  autoresponsabilità del concorrente, in forza del quale l’operatore economico  partecipante alla gara sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi  nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza  Plenaria, 25 febbraio 2014, n. 9).
Quanto  descritto non osta a che siano soddisfatte, nell’interesse sia dell’operatore  economico che della stazione appaltante (che può così formarsi un convincimento  informato), le esigenze di flessibilità procedimentale che hanno condotto il  Consiglio di Stato a raccomandare «di conservare un “soccorso procedimentale”,  nettamente distinto dal soccorso istruttorio, in virtù del quale la stazione  appaltante possa richiedere, in caso di dubbi riguardanti il contenuto dell’offerta, chiarimenti e  giustificazioni al concorrente» (Pareri resi dall’Adunanza della Commissione  speciale del 21 marzo 2016, parere n. 855 e dall’Adunanza della Commissione  speciale del 22 marzo 2017, parere n. 782, rispettivamente, sullo schema del  d.lgs. 50/2016 e sullo schema del correttivo). La raccomandazione è stata  accolta dalla giurisprudenza, la quale ammette la possibilità che la stazione  appaltante acquisisca chiarimenti su voci dell’offerta tecnica dopo la scadenza  del termine di presentazione dell’offerta (TAR Sardegna, sez. I, 11 marzo 2019),  a condizione che ciò non comporti modifiche dell’offerta stessa, e giunge a  consentire all’operatore economico di provare, anche con integrazioni  documentali, che la propria offerta fosse, fin dal principio, effettivamente  conforme a quanto richiesto dalla lex  specialis, purché le integrazioni e le correzioni non conducano a modifiche  sostanziali dell’offerta iniziale, precisando che «le integrazioni sono  ammissibili, purché non riguardino elementi essenziali dell’offerta, ossia gli  elementi che, ove assenti o assolutamente indeterminati, determinino la totale  inidoneità dell’offerta ad assolvere alla sua funzione che è quella di  consentire la manifestazione di volontà negoziale del concorrente in relazione  alla gara da aggiudicare» (Consiglio di Stato, sez. V, 23 marzo 2018, n. 1854).
Convive, e va coordinato  con l’accennato sistema di principi a tutela della concorrenza e della par condicio, il principio generale (applicabile  anche agli appalti) di buona fede nel rapporto tra pubblica amministrazione e  privato, e il conseguente principio dell’affidamento incolpevole, da cui  discende, a carico della stazione appaltante, l’obbligo di chiarezza (clare  loqui), la cui violazione comporta che le conseguenze derivanti dalla  presenza di clausole contraddittorie nella lex  specialis di gara non possono ricadere sul concorrente che, in modo  incolpevole, abbia fatto affidamento su di esse (Consiglio di Stato, sez. III,  10 giugno 2016, n. 249). Al riguardo, il TAR Lazio (sentenza 21 maggio  2018, n. 5599) ha recentemente ricordato che «a fronte della formulazione  ambigua della normativa di gara, la giurisprudenza amministrativa ha  costantemente ribadito che l’impresa partecipante che abbia, comunque, in buona  fede manifestato la volontà di adeguarsi alle previsioni non univoche del bando,  formulando l’offerta in adesione a una delle possibili interpretazioni della lex  specialis, non può essere sanzionata con l’espulsione dalla procedura di gara (in  termini, Cons. Stato, Sez. V, 24 ottobre 2013, n. 5155). E’ stato anche affermato  che le offerte devono essere interpretate al fine di ricercare l’effettiva volontà  dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, purché  sia possibile giungere ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con  esse assunte (Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 2015, n. 2082; sez. III, 27 marzo  2013, n. 1487)».

Venendo al caso in esame,  con riferimento alla prima doglianza sollevata nell’istanza di parere, si  osserva che la documentazione di gara è suscettibile di dare adito a qualche  difficoltà interpretativa perché, nel paragrafo 2.4 delle Condizioni  particolari di contratto, laddove sono individuate le due modalità di recapito  della corrispondenza a cui è possibile fare ricorso per eseguire il servizio,  in corrispondenza della “copertura geografica diretta”, è specificato: «elenco  di tutti i CAP nazionali con indicazione delle aree di recapito fornito dal  Fornitore contraente in sede di Offerta Tecnica, senza ricorso al FSU». Di  contro, nel modello di Dichiarazione di Offerta tecnica predisposto dalla  stazione appaltante, nell’art. 2.3.1, le modalità della “copertura geografica  diretta” e del ricorso al FSU sono presentate come alternative, e non  eventualmente concorrenti, e la formulazione del paragrafo sembra suggerire che,  solo nel caso in cui si ricorra alla copertura geografica diretta (barrando SI)  per tutti i CAP del territorio nazionale, tali CAP vadano elencati con  eventuale specificazione di quelli coperti tramite subappalto. Avendo barrato  NO, l’operatore economico ha elencato solo quelli coperti tramite RSU.
Così facendo, tuttavia,  Uniposte ha reso una dichiarazione che, alla luce delle Condizioni particolari  di contratto, esclude il “ricorso alla copertura geografica diretta” e,  conseguentemente, non garantisce la copertura dell’intero territorio nazionale  e, dunque, non soddisfa un requisito essenziale del servizio richiesto dalla  stazione appaltante.
La formulazione del  D.O.T. è oggettivamente ambigua e si ritiene possa avere contribuito all’errore  in cui è incorso Uniposte. D’altra parte, non può neppure trascurarsi che  l’operatore economico, pur avendone la possibilità, a fronte di un testo equivoco,  non ha chiesto alla stazione appaltante di chiarire le modalità di  dichiarazione della volontà negoziale.
Ciò che tuttavia, in  definitiva, rileva è che l’offerta tecnica formulata dall’istante è carente del  requisito essenziale della copertura dell’intero territorio nazionale (cfr. art. 2 - Oggetto del servizio –  Condizioni particolari di contratto) e non è suscettibile di essere resa  conforme alla richiesta della stazione appaltante se non attraverso una  integrazione degli elementi essenziali dell’offerta stessa, giacché la volontà  negoziale dell’operatore economico non è inequivocabilmente ricostruibile  attraverso una mera attività interpretativa.
L’integrazione degli  elementi essenziali dell’offerta tecnica, come visto, non è ammissibile e si  ritiene che tale principio non possa recedere neanche a fronte di eventuali  ambiguità del testo della lex specialis,  pena la violazione del principio di parità di trattamento dei concorrenti, che  è principio portante che governa i meccanismi di selezione concorsuale dei  contraenti della pubblica amministrazione.

Non si può tuttavia fare  a meno di auspicare in questa sede, pro  futuro, nell’interesse dei concorrenti e della stessa stazione appaltante, che  la formulazione del D.O.T. sia resa più facilmente comprensibile alla platea  dei potenziali partecipanti.

Resta assorbito l’esame  della seconda doglianza.

Alla  luce delle considerazioni sopra esposte,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti delle motivazioni che  precedono,

       
  • conforme alla normativa di settore l’esclusione  della gara di Uniposte S.p.A.

Raffaele Cantone

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 30 aprile 2019
Il  segretario Maria Esposito
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